PATRIA POTESTAD
CONCEPTO Y CONTENIDO
El Código Civil español no define la patria potestad, si bien su concepto y contenido se extrae de sus artículos comprendidos entre el 154 y 172. Cuando la relación paterno filial, bien por la vía adoptiva, bien por la vía natural, queda establecida, la consecuencia que el ordenamiento jurídico le atribuye se viene a denominar patria potestad. Representa el conjunto de derechos y deberes de los padres respecto de sus hijos y tiene como fundamento como suplir las carencias de los hijos menores o incapaces, tanto de orden de personal como patrimonial.
La patria potestad se extiende durante la minoría de edad del hijo, y si éste es declarado incapaz, también durante su mayoría de edad, en lo que se denomina patria potestad prorrogada. El sentido y el objeto de la referida patria potestad es atender a quien, al menos de momento, no puede valerse por sí mismo supliendo sus carencias tanto personales como patrimoniales y jurídicas, con una finalidad protectora de los intereses del menor o incapaz.
Podríamos definir la patria potestad como el conjunto de derechos y deberes que ambos progenitores tienen respecto a sus hijos menores o incapaces, para garantizar su cuidado, alimentación, formación, educación, representación y administración de los bienes, tendente a conseguir un adecuado desarrollo de la personalidad de los hijos.
Hasta el año 1981, la patria potestad sobre los hijos correspondía al padre y, sólo en defecto del mismo, a la madre, esta situación se produjo a consecuencia de la Ley 11/1981. Esta situación, acorde por los demás con muchas de las regulaciones legales de nuestro ordenamiento jurídico, también discriminatorias, ha venido superándose y, a partir de 1981 la patria potestad corresponde a ambos progenitores, padre y madre, aun cuando el propio nombre patria potestad haga recordar ese origen de autoridad y poder paterno y no materno.
La actual redacción del artículo 154 establece con claridad que los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre. Aclara también, y esto es fundamental en toda la normativa referente a la patria potestad y a la guarda y custodia, que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad. Comprende una serie de deberes y facultades que el propio precepto legal establece y que van desde la obligación de velar por los hijos y tenerlos en la compañía hasta educarlos, en la finalidad de procurarles lo que el precepto denomina una formación integral, así como alimentarlos, representarlos y administrar sus bienes.
De la referida redacción que da el artículo 154 del Código Civil y de los preceptos siguientes que lo contemplan, se puede extraer las siguientes características de la institución:
- La patria potestad está formada por derechos y deberes, aunque prima el concepto de deber sobre el de derecho.
- Los derechos y deberes que la componen se establecen en interés del menor o incapaz.
- Institución de orden público
- Intransmisible e irrenunciable
- Imprescriptible
- Su origen está en la procreación natural o en la adopción.
- Es un derecho irrenunciable y no disponible.
- Los padres pueden ser privados de la patria potestad por resolución judicial basada en el incumplimiento reiterado de los deberes y derechos que la integran, con fundamento en el interés del hijo.
- Del contenido de la normativa del Código Civil se deduce también la distinción que la Ley realiza entre la titularidad de la patria potestad y su ejercicio, que pueden corresponder a ambos progenitores o sólo a uno de ellos, dejando la titularidad del otro vacía de contenido, o bien pueden ser divididas entre ambos progenitores las funciones por un tiempo de dos años, según dispone el artículo 156 del Código Civil.
Esta distinción entre ejercicio conjunto de la patria potestad y atribución del mismo a uno sólo de los progenitores viene regulada en el art. 156 del Código Civil, que realiza una primera distinción según los progenitores convivan o no. Si los progenitores viven separados, el art. 156 CC dispone que la patria potestad se ejercerá por aquel con quien conviva el hijo, salvo que el juez determine el ejercicio conjunto que es lo más común.
La relación jurídica paterno-filial nace entre los progenitores y el hijo como consecuencia de la filiación determinada legalmente. La patria potestad es un efecto legal propio de toda relación paterno o materno filial, de tal modo que, una vez que por alguno de los medios legalmente establecidos queda determinada la filiación, la patria potestad corresponde automáticamente por ley al progenitor respecto del cual quedó determinada la filiación sin que la atribución de la misma requiera petición de parte ni declaración judicial al respecto. Actúa como derecho inherente de la paternidad y la maternidad, y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución a favor de los hijos.
Es la institución protectora del menor por excelencia y se funda en una relación de filiación cualquiera que sea su naturaleza (matrimonial, no matrimonial o adoptiva). Mediante ella se pretende otorgar protección, cuidado, asistencia y educación a los hijos, representarlos y administrar sus bienes.
Se configura como una función tuitiva y dual del padre y de la madre -intransmisible, irrenunciable e imprescriptible destinada a la protección de los menores erigiendo como principio básico el respeto de la personalidad del hijo, y acentúa en su ejercicio, la intervención y vigilancia del juez en consideración del hijo. LA patria Potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres encaminados a prestarles asistenccia de todo orden (art. 39.2 y3 CE); de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deben acordarse teniendo en cuenta, ante todo el interés superior del menor (Convención sobre los derechos del Niño art. 3.1, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas 20/11/1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación: Ley 1/1996, art.2).
PRINCIPIOS ESENCIALES
Los principios esenciales de la patria potestad son los siguientes:
- Es una función dual. Se configura como una función dual del padre y de la madre sujeta al control de la autoridad judicial. Para dar flexibilidad al sistema se permite que actúe sólo uno de ellos en ciertos casos si ello es conforme al uso social y a las circunstancias de la familia o si tiene carácter de urgencia. En el caso de que las divergencias entre el padre y la madre sean insalvables, se prevé la intervención del juez que puede llegar en los supuestos más graves, a atribuir la patria potestad a uno de ellos o distribuir entre ambos las funciones que lo integran. Se configura como una función en beneficio de los hijos menores, ejercitada normalmente por ambos progenitores conjuntamente. Según el precepto constitucional, los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos, habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda (art. 39.3 CE). No se establece un sistema de ejercicio indistinto de la patria potestad por uno u otro progenitor sino que la norma general es la del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro (art. 156 CC).
- Se establece en beneficio del hijo y respetando su personalidad. La regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paternofiliales. En línea con este principio se establece el derecho a los hijos a ser oídos. Si los hijos tienen suficiente juicio deben ser oídos siempre antes de adoptar las decisiones que les afectan (art. 154 CC). El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (LO 1/1996 art. 9.1). Se reconoce así la titularidad del derecho de todos los menores, tengan o no suficiente juicio. El contenido de este derecho es que el menor exprese su opinión respecto a decisiones que le afecten. Es un derecho del menor frente a cualquiera que vaya a tomar una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.
- Admite determinados casos de intervención judicial para salvaguardar el interés del hijo. El menor tiene derecho a llegar hasta el juez para darle su opinión, y éste la ponderará y resolverá conforme a la misma o no. Cuando la toma de decisiones que afecten a los hijos no emancipados superan las facultades de los padres y ha de adoptarlas un juez, éste es quien debe darles la oportunidad de ser oídos. Es un deber del juez que se corresponde a un derecho de los hijos que forma parte de su derecho a la tutela judicial efectiva.
SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD
Son los padres los titulares de la patria potestad sobre sus hijos (no emancipados). La titularidad de la patria potestad se corresponde con el poder general o global que la Ley concede a los padres sobre los hijos menores o incapaces. Ese poder general viene integrado por las propias facultades, derechos y obligaciones que el art. 154 del Código Civil prevé. La atribución del ejercicio de la patria potestad a uno sólo de los progenitores, implica que, pese al mantenimiento de ese poder global en ambos progenitores, el conjunto de facultades, derechos y obligaciones que la integran vienen en la práctica atribuidos a aquel que asume el ejercico de la patria potestad, por lo que el poder del otro no tiene apenas contenido.
El art. 156 del CC mantiene, como planteamiento inicial, el que ambos, padre y madre, han de ejercer conjuntamente la patria potestad y seguidamente regula la manera en que se han de solventar los conflictos o discrepancias que puedan surgir entre los padres en ese ejercicio. Sin embargo, en el último párrafo del precepto se establece que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva, salvo petición del otro progenitor. La Ley 15/2005 por la que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio, de 30 de junio de 2005, publicado en el Boletín del día 9 de julio del referido año, aborda la citada cuestión, pese a no modificar el contenido del art. 156 del Código Civil. Así en la Exposición de Motivos de la referida reforma, se establece, como finalidad de la misma, el que determinadas cuestiones que afectan al ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces se basen en procurar la mejor realización de su beneficio e interés y que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos continúa, a pesar de la separación o el divorcio. La nueva titularidad exige incluso un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la patria potestad. Pretende reforzarse, dice la exposición de motivos, la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. En este sentido, se establece expresamente que los progenitores puedan acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya a uno de ellos o bien a ambos de forma compartida. También se concede al Juez la facultad, en los procesos incoados a instancia de uno solo de los cónyuges y en atención a lo solicitado por las partes, de adoptar una decisión con ese contenido.
Se parte por tanto del principio, que ya venía realizándose en la práctica, de que el ejercicio sea conjunto y que sólo cuando haya causa para ello ese ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos total o parcialmente.
La reforma citada modifica el art. 90 del Código Civil que regula el contenido del convenio regulador en los procesos consensuados y da una nueva redacción al párrafo primero apdo. a) del art. 90 quedando redactado del siguiente modo: "El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá tener al menos los siguientes extremos:
a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos".
Si se trata de un convenio regulador no podrá pactarse que la titularidad de la patria potestad se atribuya a uno de los progenitores, ya que no es una cuestión disponible, manteniéndose la patria potestad de ambos. Sin embargo, las partes sí están facultadas para pactar sobre el ejercicio de la patria potestad.
En los procesos contenciosos, el art. 92 CC queda modificado también por la Ley 15/2005 en lo que al ejercicio de la patria potestad se refiere. Queda establecido, en el punto 4 del referido precepto, que los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. El precepto prevé que el Juez que ha de adoptar las medidas judiciales sobre el cuidado, atención y educación de los hijos podrá optar por el ejercicio conjunto de la patria potestad en beneficio de los hijos. Ha de tenerse en cuenta aquí que, con carácter general, el ejercicio conjunto es la medida más adecuada para el interés y desarrollo del menor. Sobre esta base, salvo que concurran circunstancias concretas en el caso que hagan conveniente una atribución del ejercicio de la referida potestad a uno de los progenitores, el Juez deberá adoptar como medida el ejercicio conjunto.
Si se plantea la necesidad de adoptar una decisión sobre el ejercicio de la patria potestad, el nº 9 del ar.92 CC, en su nueva redacción establece que " el Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar el dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores". Por tanto el Juez puede solicitar de un perito, normalmente los psicólogos adscritos a los Juzgados de Familia, allí donde los haya, la información sobre la existencia de circunstancias concretas que determinen si, en ese caso, es preferible optar por un ejercicio conjunto de la patria potestad o por el ejercicio de uno sólo de los progenitores.
En todo caso, y dando un paso más, debe también mencionarse que el ejercicio conjunto de la patria potestad no impide que determinadas decisiones en momentos concretos puedan ser adoptados sólo por uno de los progenitores. El art. 156 del Código Civil establece que serán válidos los actos que realice uno de los progenitores conforme al uso social y las circunstancias o en situaciones de urgente.
EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR UNO SÓLO DE LOS PROGENITORES.
El ejercicio de la patria potestad por uno solo de los progenitores obedecerá a motivos concretos que lo justifiquen entre los que cabe destacar los siguientes:
- Existencia de circunstancias personales en uno de los progenitores que desaconsejan ese ejercicio conjunto, como problemas mentales graves, drogadicción o situaciones que le hagan no estar debidamente capacitado para el ejercicio de esa patria potestad. Para casos de incapacidad, el propio art. 156 CC prevé el ejercicio exclusivo de la patria potestad por el otro, aún cuando no haya ruptura o separación de los padres.
- Situaciones concretas en uno de los progenitores, que sean consideradas como importantes a efectos de impedir o dificultar el ejercicio de la patria potestad como la situación de prisión del progenitor. En estos casos es posible mantener el ejercicio de la patria potestad a favor de uno sólo de los progenitores mientras subsista esta circunstancia.
- La existencia de un traslado al extranjero por parte de uno de los progenitores con carácter definitivo que haga pensar que la asunción por ambos del ejercicio de la patria potestad pueda paralizar la toma de determinadas decisiones en la vida del niño. De hecho el propio art. 156 CC se refiere a que en casos de ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad se ejercerá exclusivamente por el otro.
- La existencia de conflictos graves y reiterados entre los progenitores que bloqueen la toma de decisiones sobre el hijo común. En este sentido el art. 156 CC, en su último párrafo, establece que si los desacuerdos entre los progenitores fueran reiterados, el Juez podrá distribuir entre ellos las funciones que componen la patria potestad. Del mismo modo entiendo que esos desacuerdo permiten que el Juez pueda valorar como adecuado que el ejercicio quede atribuido a uno de los progenitores, si aprecia que el ejercicio conjunto puede acabar por paralizar o dificultar seriamente, la toma de decisiones sobre su hijo, pero deberá razonarlo.
EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD. CONSECUENCIAS.
Como se ha dicho anteriormente, salvo que el interés del niño exija que ese ejercicio se confíe sólo a uno de los progenitores, el criterio general que mejor protege los intereses del niño es que sus padres, pese a que ya no convivan, sigan adoptando mutuamente las decisiones futuras sobre su hijo. Ello no implica que necesariamente hayan consultado todo, ya que debe partirse de la presunción de que cuando uno de los progenitores realiza un acto usual en el ejercicio de esa responsabilidad lo hace con el acuerdo del otro. Realmente no existe en nuestra normativa un diferencia clara entre actos que quedan englobados en lo que se denomina patria potestad ordinaria y los considerados actos de patria potestad extraordinaria. El art. 156 CC establece en su párrafo primero que serán válidos los actos que realice uno de los progenitores conforme al uso social o las circunstancias, pero no se delimita en concreto qué actos pueden entenderse comprendidos dentro de ese uso social o de esas circunstancias. También se añade en el precepto que en casos de urgente necesidad serán válidos los actos que uno de los progenitores realice, y esto es algo que suele incluirse con cierta frecuencia en los convenios reguladores y que tienen su lógica, justificación en la propia urgencia prevista, que implica la necesidad de intervenir. Podríamos englobar entre los actos de potestad ordinaria, las decisiones menos trascendentes en la vida del niño. Sin embargo es difícil realizar con exactitud una determinación de qué actos o decisiones pueden quedar englobados dentro de la patria potestad ordinaria y los considerados como extraordinarios, relacionados con decisiones de más trascendencia en la vida del menor.
Por tanto, en un ejercicio conjunto de la patria potestad, aquel que en ese momento se encuentre con el menor, puede tomar una decisión como, por ejemplo, el que acuda a la mañana siguiente a una salida del centro escolar o las actividades que en una concreta tarde puede realizar el menor y que, lógicamente, son actos y decisiones de la vida diaria y ordinaria que pueden realizar los padres cuando están separados, en función de quién se encuentre en ese momento en compañía del menor, sin que sea preciso consultarlo todo, porque ello es evidentemente perjudicial para el menor. Sin embargo, si conviene destacar que, aún cuando se denomina actos de naturaleza extraordinarios, su contenido debe ser amplio, con el fin de que la mayor parte de las decisiones de la vida del menor sean adoptadas en conjunto por ambos progenitores. En este sentido la ordinaria confusión entre el concepto patria potestad y el concepto custodia, ha venido determinando muchas veces el que en la práctica, quien asume la custodia viene ejerciendo en solitario la patria potestad y eso aún cuando el propio convenio regulador suscrito por los progenitores, o la decisión judicial, a falta de convenio, hubiera determinado el ejercicio conjunto. Esa confusión no sólo se extiende a la pareja, sino también a personas o entidades que tienen contacto con el menor y sus padres. Suele ser muy frecuente en los colegios y en los centros de salud de forma que la información necesaria que a lo largo del curso escolar el colegio realiza o intervenciones en materia sanitaria se comunican exclusivamente a aquel de los progenitores que tiene la guarda y custodia y el otro progenitor, o debe realizar una actividad añadida para posibilitar, a veces con dificultades, que a él o a ella, también se lo comuniquen las cuestiones escolares o sanitarias del niño, o muchas veces queda al margen. En el caso de los colegios, lo que ocurre finalmente es que ni el centro escolar ni el progenitor remiten las notas o comunican las reuniones con tutores o cualquiera otra información significativa.
Ante esta realidad práctica, sería deseable el que se adoptaran medidas que garantizaran la intervención de ambos padres, entre ellas que hubiera una duplicidad de comunicaciones, desde el propio centro escolar, tanto de boletines de notas como de reuniones de aula o con el tutor, así como que se pudieran duplicar las informaciones sanitarias, especialmente en los casos en que suelen ser conocidos, que existe una falta de comunicación entre los padres o presentan conflictividad.
El ejercico conjunto de la patria potestad implica también, por aplicación del contenido del art. 1903 del Código Civil, la asunción de ambos progenitores de la responsabilidad civil por daños causados por el hijo menor. El artículo afirma: "que los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda". Siendo el concepto de guarda identificado con el de patria potestad, de manera que no resulta exclusivamente responsable, desde el punto de vista civil, aquel progenitor que tenga atribuida la custodia, sino ambos progenitores como titulares que son de la patria potestad.
