MEDIACIÓN FAMILIAR

1. ASPECTOS GENERALES:

Aunque ciertamente existe un proceso de mediación y una estructura del mismo, debemos aproximarnos a esta idea con cierta cautela. En efecto, la flexibilidad es una de las palabras claves que han hecho de la mediación, una técnica de éxito. Y esta flexibilidad está presente desde la misma conceptualización de lo que puede ser y no puede ser la mediación, hasta la forma de ejercer la misma en sus múltiples variedades de modelos y prácticas. Esto es particularmente cierto, en el caso de la mediación familiar. Se da por sobreentendido que la mediación familiar se refiere a los procesos de separaciones y divorcios. Y, siendo esto cierto, no lo es menos que las problemáticas familiares susceptibles de ser mediadas van más allá de la ruptura conyugal. Así por ejemplo, no cabe ninguna duda de que un conflicto familiar es entre padres e hijos adolescentes, un conflicto relacionado con una persona mayor en la familia o un discapacitado, incluso en las herencias, cuando fallece el progenitor o el hermano surgen conflictos entre los herederos que son familia entre ellos, no sólo son susceptibles de ser mediados sino que la mediación es una técnica muy adecuada para estos supuestos.

La definición del concepto de familia no se encuentra delimitada. Si hablamos jurídicamente, la famillia estaría definida por una serie de leyes que establecerían su principal pilar en el matrimonio. Hoy en día el concepto de familia alberga otras características más acordes con los tiempos actuales, hablamos de familias tradicionales (formadas por el matrimonio de un hombre y una mujer), pero también existen familias monoparentales (derivadas de matrimonios divorciados o padres/madres solteros) y el reconocimiento legal del matrimonio homosexual y la aparición de familias homo-parentales (rntre dos hombres y dos mujeres), así como las familias de segundas nupcias (aquellas en que se unen dos divorciados con hijos de cada uno de los miembros de la pareja).

Tenemos que tener claro que los lazos principales que definen una familia son el matrimonio (monógamo, homosexual) y los vínculos de consanguinidad (padres hermanos, hijos, primos, Tíos y sobrinos) 

Así pues, la  propia estructura y proceso de la mediación está condicionada por el objeto al cual pretenda aplicarse. Esto nos obliga a efectuar una reflexión previa para reubicar algunas ideas generales que es conveniente concienciar respecto a la forma en que afectarán al proceso general, a fin de tener un marco amplio de referencia.

"La mediación es un proceso en virtud del cual un tercero,  el mediador, ayuda a los participantes en una situación conflictiva a su resolución, que se expresa en un acuerdo consistente en una resolución mutuamente aceptable y estructurada de manera que permita, de ser necesario, la continuidad de las relaciones entre las personas involucradas en el conflicto." establece John M. Haynes. Ignacio Bolaños dice que "la mediación familiar parte del supuesto que las familias tienen sus propios recursos para tomar sus propias decisiones."

La mediación familiar desarrollada en esta Ley es un procedimiento voluntario de gestión o resolución positiva de tensiones o conflictos familiares en el que las partes solicitan y aceptan la intervención de un mediador, profesional imparcial, neutral y sin capacidad para tomar decisiones por ellas, que les asiste con la finalidad de favorecer vías de comunicación y búsqueda de acuerdos consensuados. "

El mediador ha de ejercer un papel imparcial y neutral, siempre consciente que no es protagonista del proceso. El mediador adopta un papel activo durante toda la intervención, proporcionando a las partes, los recursos y técnicas necesarias para que puedan hacer frente a sus problemas. En ningún momento debe olvidar la esencia de la familia que son ellos mismos quienes tienen el poder y la capacidad de encontrar la solución a sus problemas.

Podemos encontrar diferentes clasificaciónes de Mediación Familiar:

  1. Voluntaria: Es elegida por las partes
  2. Obligatoria: El Juzgado obliga a las partes a acudir a la sesión informativa de mediación
  3. Global: Se regula en el acuerdo todos los puntos del Convenio Regulador que debe seguir las pautas del artículo 90 del Código Civil para que pueda ser homologado judicialmente.
  4. Parcial: Tan sólo se regula algunos puntos del conflicto
  5. Judicial: Se realiza en las instalaciones de los Juzgados que han derivado el procedimiento a mediación, concretamente irían al Punto de Mediación Intrajudicial
  6. Extrajudicial: Se realiza por un mediador privado en su despacho de mediación.
  7. Pública: La mediación depende de organismos públicos
  8. Privada: Los interesados se hacen cargo del pago de la Mediación con el mediador que elijan

Podemos encontrar muchos aspectos positivos en la mediación Familiar tales como:

  • Aporta soluciones personalizadas: Se adapta a la realidad familiar de la pareja en ruptura y es más cercana, ya que son las partes las que consiguen ese acuerdo y por tanto les resulta más fácil cumplirlo.
  • Confidencialidad: Es totalmente privada. Son las partes y el mediador los que conocen los temas tratados. Es tan privada, que en caso de no llegar a un acuerdo las partes, éstas no podrán llamar al mediador al procedimiento contencioso para que aporte ningún tipo de información.
  • Conserva las relaciones entre las partes: Al ser éstas las que llegan por sí solas al acuerdo, les resulta más fácil cumplirlo y esto es más beneficioso para los hijos, y para las partes porque les genera confianza en sí mismas para poder solucionar posteriores conflictos.
  • El desarrollo del proceso es en un ambiente cálido, confortable y relajado, donde la pareja puede negociar siendo ambas partes implicadas en sus conflictos las que los resuelven adecuado a sus circunstancias. Así se reducen los costes emocionales, sociales e incluso jurídicos.
  • Es flexible, tanto en los plazos, como en los temas a tratar a lo largo del proceso de mediación, adaptándose perfectamente a las circunstancias personales de cada uno de los miembros de la familia.
  • Al ser voluntaria, y ser las partes las que libremente deciden someterse al proceso de mediación, los acuerdos a los que se llegan tienen un mayor cumplimiento que los que son impuestos, siendo más eficaz.
  • Tiene carácter preventivo las partes aprenden a afrontar los conflictos de otra manera, generándoles más confianza en sí mismos y mejorando las relaciones entre ellos. Así si se produce una situación conflictiva futura, ellos tendrán más recursos para poder afrontarla.
  • Ayuda a afrontar con madurez y responsabilidad la propia separación, se "repara la sensación de fracaso personal que suele acompañar a los cónyuges.
  • La mediación es un procedimiento que evita secuelas emocionales que pudieran condicionar negativamente futuras relaciones, ya que no se enquistan en el conflicto.
  • Económica a nivel emocional, monetario y temporal 

Contraindicaciones en el uso de la mediación, ¿Cuando no es posible la mediación familiar? La mediación familiar tiene una serie de limitaciones, básicamente porque trabajamos partiendo de la base de la libre voluntad de participación de las partes y en el momento en que alguna de las partes se encuentre coaccionada por alguna circunstancia (malos tratos, desequilibrio de poder entre las partes), la mediación no podrá ser empleada y se necesitará otro tipo de intervención.

La UNAF (Unión de Asociaciones Familiares) recoge una serie de circunstancias en las que no es recomendable aplicar un proceso de mediación:

 - En el caso de que alguno de los miembros de la pareja no ejerza control sobre su propia voluntad y por lo tanto, sea incapaz de asumir o adquirir algún tipo de compromiso. Casos de alcoholismo, toxicomanía, ludopatía o cualquier adicción, en los que se requiere de un tratamiento previo.

 - En el caso que alguno de los miembros de la pareja, o sus hijos, sean objeto de violencia familiar (violencia de género). En estos casos encontraremos desequilibrios de poder producidos por la baja autoestima de la persona maltratada, que condicionará las decisiones, aceptará acuerdos por temor al otro perjudicándose a si misma, aumentando el riesgo para los miembros de la unidad familiar víctimas de la violencia, e incrementará las posibilidades de incumplimiento de los acuerdos alcanzados.

Algunos autores señalan algunas causas que pueden dificultar el proceso de mediación familiar: Parejas con elevada hostilidad, falta de compromiso en el procedimiento, desconfianza hacia la figura del mediador o incluso hacia al procedimiento de mediación, escasez de recursos, personas que ya de por sí se encuentren  en situaciones de conflicto interno.

2. PRINCIPIOS GENERALES DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR

Los principios de la mediación familiar los podemos remarcar en catorce:

  1. Principio de voluntariedad: Se trata de unos de los principales atributos de la Mediación, su carácter voluntario, de lo contrario no tendría sentido, pues lo que pretende es establecer acuerdos surgidos de la libre y consciente voluntad. Para que la Mediación sea posible es necesario que las partes estén motivadas, porque deben estar de acuerdo en cooperar con la persona mediadora para resolver el conflicto, así como respetarse mutuamente durante y después del proceso, y respetar los acuerdos que ellos mismos hayan alcanzado. También se entiende este principio como voluntariedad de las partes para acogerse a la mediación o desistir en cualquier momento del procedimiento, y del mediador para aceptar la mediación e iniciar el procedimiento de mediación o desistir del mismo. 
  2. Principio de Confidencialidad: Toda la información obtenida -ya sea verbal o documentalmente- en el transcurso del proceso de mediación será confidencial, salvo que las partes acuerden su ejecución, ratificación u homologación. En cumplimiento de este deber, las partes se comprometen a mantener en secreto y, por lo tanto, renuncian a proponer a la persona mediadora como testigo o perito en algún procedimiento que afecte al objeto de la mediación; también la persona mediadora debe renunciar a actuar como perito o testigo en los mismos casos. El principio de confidencialidad afecta tanto al mediador como a las partes en el procedimiento de mediación.
  3. Respeto de la persona y su diversidad: Incluye respeto al proyecto de vida y los objetivos personales, a las diferencias con respeto a la cultura, etnia o religión, orientación sexual y/o política, y sobre todo a las propias decisiones personales. Por eso es fundamental que el mediador se adecue a las personas que han decidido voluntariamente someterse al proceso de mediación.
  4. Principio de neutralidad: La neutralidad requiere que la persona mediadora no oriente y menos imponga a las partes su propia escala axiológica, evitando plantear alternativas dirigidas a alcanzar soluciones que sean más conformes a la propia escala de valores de la persona mediadora. Aunque no debe confundirse neutralidad con ausencia de valores por parte del mediador ni con su pasividad. El mediador tiene una serie de técnicas y habilidades para ayudar a las partes a que sean ellas mismas las que lleguen al acuerdo.
  5. Privacidad: La mediación respeta la privacidad de las partes, arreglando los conflictos dentro de la propia familia. Eligiendo un mediador se limita la intervención exterios a estos profesionales.
  6. Responsabilidad y protagonismo: El poder lo ejercen las propias partes, siendo responsables de la toma de decisiones. Por tanto, el único protagonismo y absoluto es de las partes; son los propios interesados los que resuelven la controversia en forma negociada. El mediador dirige el proceso, presta ayuda y sostén, careciendo de poder de decisión.
  7. Principio de imparcialidad: La imparcialidad, dentro del ámbito de la Mediación Familiar, quedaría definida como la cualidad del mediador de no tomar partido por ninguna de las partes en conflicto, siendo objeto en el tratamiento de la cuestión, descubriendo los intereses y necesidades de todos los intervinientes, y respondiendo de forma objetiva a cualquier planteamiento expuesto o interés expreso o implícito en cualquier proceso. La Mediación es imparcial porque no supone favorecer indebidamente a una u otra de las dos personas, o a uno u otro grupo; el mediador debe mantenerse en la distancia justa entre los dos y debe dejarse conducir, en su trabajo con ambos, por los criterios de la verdad y la equidad. Se refiere también a la actitud de la persona mediadora, que  debe mostrar  opiniones equilibradas sin gestos preferentes hacia ninguna de las partes. Es la posición de la persona mediadora que permite ayudar a ambos sin tomar partido por ninguno de ellos, respetando los intereses de cada parte, aunque, el mediador no rompe la imparcialidad si durante el proceso intenta eliminar los desquilibrios de capacidad negociadora apoyando unas veces a uno y otras al otro.
  8. Interés superior de los menores y de las personas dependientes: Los mediadores no juzgan ni valoran la competencia de los padres, ni quien es el mejor progenitor, gestionan las negociaciones, ayudándoles a que tomen sus propias decisiones. Por encima de ellas, se va a buscar el bienestar de los hijos y personas dependientes. Es necesario que tomen conciencia de la importancia de seguir ejerciendo su paternidad, puesto que los hijos los van a necesitar igual a los dos.
  9. Transparencia: Las partes deben contar con información precisa sobre las características del proceso, su funcionamiento y los principios que lo informan, así como del valor de los acuerdos que pudieran alcanzarse.
  10. Flexibilidad: En el sentido de que la mediación familiar se ha de desarrollar sin sujeción a un procedimiento reglado, lo que no exime de la existencia de protocolos -guía de actuación en mediación y como herramientas de unficación de criterios en la intervención.
  11. Buena fe de las partes y de la persona mediadora: Los participantes en el procedimiento de mediación familiar actuarán conforme a las exigencias de la buena fe y del mantenimiento del respeto recíproco. La acreditación de la ausencia de buena fe de las partes producirá los efectos que le son propios en el ámbito de la libertad de pactos, y el mediador también tendrá derecho a dar por concluida la mediación.
  12. Inmediatez y celeridad en los procedimientos: Por las características de la mediación, su carácter preventivo y de tratamiento de la crisis en el menor tiempo posible, el servicio deberá prestarse con la mayor celeridad, simplificando los trámites y procedimientos lo máximo posible.
  13. Carácter personalísimo: Tanto las partes en conflicto como la persona mediadora deben asistir personalmente a las reuniones de mediación sin que puedan valerse de representantes o intermediarios. En supuestos de problemas de idioma o comunicación por alguna discapacidad, podrán ser asistidos por una persona de su confianza u otra que garantice el cumplimiento de estos principios, así como el derecho a ser escuchados.En estos supuestos, el mediador valorará si esta situación desequilibra a las partes en conflicto, en cuyo caso buscará la solución más adecuada. Si las circunstancias así lo requieren y de forma excepcional, pueden utilizarse las nuevas tecnologías a lo largo del proceso de mediación, siempre que quede garantizada la identidad del mediador familiar y de las partes. Se requerirá la presencia física de las partes, en todo caso, en el momento de la firma de los acuerdos.
  14. La ética y la competencia profesional: La ética deberá regir todas las actuaciones y la competencia profesional deberá estar garantizada con la formación específica que se establezca para el ejercicio de esta actividad.

 3. PREMISAS BÁSICAS PARA MEDIAR EN FAMILIAS

El mediador busca satisfacer las necesidades de las partes en disputa, regulando el proceso de comunicación y conduciéndolo por medio de unos sencillos pasos en los que, si las partes colaboran, es posible llegar a una solución en la que todos ganen o al menos, queden satisfechos. Un buen mediador deberá tener habilidades comunicativas para poder realizar su trabajo correctamente. La comunicación es una pieza fundamental para poder gestionar situaciones conflictivas, porque un proceso de mediación requiere del constante intercambio de información entre las partes y el mediador.

Como recoge Mendez, M. (1994) las habilidades que debe tener un mediador se agrupan en tres grandes áreas:

  1. Habilidades personales: capacidad de comunicación, asertividad, empatía, etc.
  2. Hablidades intelectuales: inteligencia, creatividad, etc.
  3. Habilidades técnicas: conocimientos del problema, entrenamiento, etc

La formación y el entrenamiento que debe albergar un profesional en mediación, requiere conocimientos de gran variedad de áreas:

  1. Sociología: Familia, estructura familiar, cambios de modelo familiar, evolución de las relaciones parentales, adecuación al sistema familiar en el lenguaje, no es lo mismo una familia de alto nivel académico, que una familia de bajo nivel académico, también depende el lenguaje con el que tiene que tratar el mediador a las partes en función de su nivel académico y su situación real en la vida familiar.
  2. Técnicas y gestión de conflictos: Prevención y resolución de conflictos.
  3. Técnicas de comunicación: Habilidades comunicativas, manejo de las emociones, técnicas de negociación.
  4. Violencia de género: debe estar capacitado para detectar situaciones de maltrato en el seno familiar, ya que si es consciente de que se producen debe renunciar a la mediación y derivarlo al departamento correspondiente, puesto que en estas situaciones no está permitido mediar, al haber un gran desequilibrio de poder.
  5. Psicología: Dinámica de la pareja, los sistemas y procesos familiares, desarrollo psicológico emocional de los menores, la estructura de la familia, como se atribuyen cada miembro de la unidad familiar los poderes, reorganización familiar, formación de nuevas familias.
  6. Derecho: Es fundamental conocer esta materia ya que los acuerdos que se pretendan homologar judicialmente deben cumplir los requisitos del art. 90 del Código Civil.

El mediador tiene que representar un conjunto de roles, que se realizarán dependiendo del momento en el que se encuentre el proceso de mediación, del contexto y de los intereses implicados. Recogiendo los planteamientos de la American Arbitration Association, Moore (1986) distingue los roles del mediador:

  1. Rol comunicador: Es el encargado de abrir los canales de comunicación entre las partes. La comunicación es la base de la negociación, del conocimiento de intereses y expectativas. Cuando la comunicación está rota entre las partes, es el mediador el que tiene que restablecerla para crear un diálogo que facilite el procedimiento de mediación.
  2. Rol legitimador: El mediador debe actuar de modo que consiga establecer compromisos y reglas que se mantengan vigentes mientras dura el proceso. Su presencia otorgará validez a los acuerdos, contribuyendo a que estos se respeten y se mantengan.
  3. Rol facilitador: Deberá proponer un procedimiento, asesorar a las partes en el abordaje de los temas y estructurar la agenda de mediación.
  4. Rol educador/entrenador: Su trabajo se centrará en educar a las partes para afrontar una negociación, ya sea por la poca experiencia o falta de conocimiento de éstas. De esta forma los implicados se mostrarán más confiados y estarán más receptivos.
  5. Rol de cabeza de turco: El mediador asume la responsabilidad de la propuesta, lo que permite a las partes asumir más cómodamente las decisiones. Eximir a las partes de la responsabilidad.
  6. Rol formulador: Tratará de examinar y definir los problemas que se ven implicados en el conflicto, para poder sugerir nuevos planteamientos y soluciones.
  7. Rol manipulador: El mediador dirige a las partes hacia un acuerdo en base a su experiencia, prestigio, recursos. Haciendo que las partes vean que son elllas las que han aportado soluciones y han llegado a un acuerdo.

4. LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN DETERMINADOS CONTEXTOS Y SU RELACIÓN CON LOS PROCESOS DE MEDIACIÓN

 El divorcio es uno de los conflictos más complejos del Derecho de Familia. Estos cambios afectarán a toda la familia, por ello constituye un proceso que no tiene un tiempo determinado de duración, comienza con una escalada de angustia en el matrimonio que suele alcanzar la cima durante la separación legal, luego demora en recomodarse tras algunos años de transición y desequilibrio, hasta que los adultos están nuevamente preparados para enfrentar sus nuevos roles y relaciones. No obstante, los padres mantienen su responsabilidad recíproca, cada uno a su manera, debe ver las funciones de su ex compañero de la manera más completa y saludable que sea posible, pues lo que está en juego es la capacidad parental de ambos progenitores respecto de los hijos.

PArtiendo de considerar al "conflicto" como un "choque de intereses, valores, acciones o direcciones", podemos ver que el divorcio también representa un choque entre los intereses personales, los valores y el accionar de los cónyuges, recayendo sus efectos inevitablemente sobre los hijos. De Bono (1990). La duración del matrimonio en los casos de separación, varía según el tipo de sociedad de que se trate, la clase social a la que pertenece la pareja, el momento que está atravesando, las creencias religiosas, los valores culturales, entre otros. Es necesario tener en cuenta que  el conflicto del divorcio se difunde también fuera del ámbito de la familia nuclear. Así vemos que participan de alguna manera los miembros de la familia extensa, abuelos, tios, primos y los amigos de ambos cónyuges. Esto es así porque el conflicto intrafamiliar se configura a partir del marco amplio que trasciende la esfera de la pareja y de la familia.

Dice Jay Haley (1985) que: "cuando la pareja casada empieza a convivir, debe elaborar una cantidad de acuerdos, necesarios para cualquier par de personas que viven en íntima asociación". Deben acordar nuevas maneras de manejarse con sus familias de origen, sus pares, los aspectos prácticos de la vida en común y las diferencias sutiles y gruesas que existen entre ellos como individuos. Para la mayoría de las parejas, el proceso de divorcio continúa siendo un trastorno cuando no una experiencia traumática. La decisión del rompimiento no se toma a la ligera, está frecuentemente precedida de un periodo de conflicto entre los cónyuges. 

 Respecto de la pareja, una de las consecuencias inmediatas del divorcio es el deterioro económico que sufren los ex cónyuges, y que se origina en la mayoría de los casos. Para los ex esposos los costos aumentan ya que deben afrontar muchas veces un alquiler, y cubrir sus gastos personales, muchos de los cuales estaban cubiertos antes por el mismo hecho de la convivencia matrimonial. Por lo que el divorcio ocasiona, severas presiones sobre aquel que debe proveer los alimentos. Los ex cónyuges se ven obligados o forzados, y en consecuencia también los hijos, a reducir el nivel  de vida que llevaban durante la convivencia y esta es una de las razones, aunque no la única, por la cual los alimentantes renieguen de su deber-obligación alimentaria, o bien incurran en situaciones de abandono sin divorciarse.

 Florence Kaslow (1984), se detiene mucho en el tema del divorcio, "el tiempo necesario ue debe transcurrir hasta considerar superado el proceso del divorcio". Así programa un diagrama donde distingue y califica cada una de las etapas del proceso. Resulta evidente que para atravesar las etapas de pre divorcio, divorcio y post divorcio hace falta tiempo. Cuando los cónyuges no lo tienen en cuenta y tratan de saltear etapas resultan más perjudicados individualmente y, consecuentemente a los hijos.

En este encuadre observamos que el pre divorcio coincide con un momento de deliberación y desesperanza. Se sienten las primeras frustraciones y el divorcio afectivo. Los sentimientos son ambivalentes y pasan por momentos de desilusión, insatisfacción, miedo, angustia, caos, baja autoestima, depende mucho del ciclo vital personal y familiar por el que se está atravesando y también por el nivel de autonomía de cada uno de los miembros de la pareja.

El momento del divorcio propiamente dicho tiene distintas fases: legal, económico, parental y social. Son momentos de desesperación, enojo, confusión, tristeza, indecisión y preocupación por los niños. Estos sentimientos son tanto experimentados por el hombre como por la mujer.

El post divorcio se caracteriza por ser un momento de exploración y búsqueda del equilibrio. Los sentimientos se acercan a la aceptación del problema, la búsqueda de la independencia, la integridad personal así como la de los niños y la energía que resurge de nuevos proyectos. Resulta fundamental ubicarse en el momento de venir la familia en cuanto al momento del ciclo vital que atraviesan, edades de los cónyuges y de los hijo, cantidad de hijos, existencia o no de familia extensa, situación económica y social, entre otros datos. Todo ello nos permitirá ubicarnos en el verdadero contexto donde se originó el conflicto en el que vamos a tener que intervenir.

El proceso de mediación en el divorcio es la alternativa del proceso litigante que las parejas buscan para resolver de la mejor manera los arreglos interpersonales más comunes después de la separación. La situación cambia mucho cuando no hay hijos, ya que el impacto y las consecuencias posteriores a la ruptura solo afectan a la pareja, reduciendo mucho el conflicto al sistema conyugal. La mediación para el divorcio, en realidad es la especialidad de una técnica más amplia que es la Mediación Familiar, y que nosotros definimos como:"el conjunto de estrategias llevadas a cabo por un profesional capacitado, llamado mediador que puede conducir a la pareja o a la familia, hacia una resolución pacífica de los conflictos que la afectan, tomando como punto de partida la devolución de la autodeterminación, a las partes involucradas a fin de que tomen sus propias decisiones respecto del conflicto que las trae a consulta" Gorvein (1999).

Para ello se necesita, sin duda, no sólo contar con un mediador entrenado, sino con protagonistas que espontáneamente colaboren y cooperen en el proceso, ya que sin estos elementos fundamentales es muy difícil que la mediación pueda instrumentarse. No todas las parejas que se divorcian están preparadas para participar en un proceso de mediación, de hecho, hay casos en los que no se puede, porque está terminantemente prohibido realizar el proceso de mediación con determinadas parejas (violencia de género, etc). LA mediación requiere de un tiempo para desarrollarse y que podemos hablar de etapas dentro del proceso de mediación, necesarias para: comprender que el matrimonio ha fracasado y esto ha sucedido por la contribución de ambos a ese hecho; reducir la tensión emocional que predomina en el momento de la consulta y crear una atmósfera apropiada para favorecer la cooperación. Estos momentos tienen más que ver con la pareja, en tanto que el mismo proceso también pasa por etapas que deben respetarse necesariamente: la introducción y negociación de un contrato entre las partes y el mediador; la recolección de datos necesarios para poder trabajar y la fase de análisis y negociación propiamente dicho.

La nulidad del matrimonio acarrea que la petición de nulidad del matrimonio religioso lleva aparejado un largo y complicado trámite que no siempre se consigue obtener por parte de la Iglesia Católica. Esta última situación hace que muchas personas sientan que siguen unidas si no ha mediado la ruptura religiosa, hecho que en muchas ocasiones trae consecuencias para ellos a mediano y largo plazo.

Otro campo que también se podría intervenir con la Mediación es en el de la Empresa familiar, en el que las características comunes, dentro de las múltiples diferencias existentes, son la propiedad de la misma, y sobre la base de dicha propiedad, su influencia en las decisiones empresariales, así como la posibilidad de participar directamente en su gestión.

Una empresa nace fruto de la energía y visión de un emprendedor o grupo de emprendedores. En la fase inicial de la empresa, la familia juega un  papel importante. LA creación de una empresa es un riesgo que no sólo asume el fundador, sino también su familia. Ésta con frecuencia colabora (avales, trabajo, facilitación de network...). Existe un soporte importante en la creación de una empresa por parte de la familia.

En esta primera etapa coinciden los elementos de la empresa familiar que hemos llamado tradicional. Hemos visto que este tipo de empresa familiar ha demostrado históricamente su funcionalidad. Por tanto, la empresa familiar en esta primera etapa es un sistema funcional. Si con el paso del tiempo se mantiene la misma organización, la empresa queda fijada alrededor de este modelo resultando una pequeña empresa. La identificación de trabajo, dirección y propiedad sólo es capaz de mantenerse dentro de la organización de pequeño tamaño. Si la empresa crece y se desarrolla, empezarán a ser necesarios ajustes nuevos. El crecimiento conlleva desórdenes que deben ser reorganizados. Así la primera identificación que debe superarse es la de familia y trabajo. Ninguna empresa puede plantearse una dimensión relevante sobre la base del trabajo familiar.

Una segunda identificación ligada al grado de crecimiento de la empresa es la gestión, que podrá mantenerse en manos de la familia, pero siguiendo criterios empresariales, esto es sistemáticos y analíticos, propios de la empresa moderna. Si la familia es capaz de generar en cada generación de profesionales capaces de liderar un proyecto empresarial, la empresa tendrá una gestión definida como familiar, pero en caso contrario, su mérito -el de la familia- será buscar profesionales externos que puedan gestionar la empresa. Y finalmente queda la propiedad que a partir de los diferentes procesos de crecimiento puede mantenerse en su totalidad  en manos  de la familia, o puede hallar formas de ampliación de capital desde las diferentes formas de participación económica existente en el mundo empresarial. El desarrollo más frecuente que hallamos en las empresas familiares remite a un proceso inicial de pequeña empresa donde trabajo, gestión y propiedad se identifican en manos de una o pocas personas y con una familia que da soporte a dicho proyecto. En el transcurso del tiempo, el éxito propiciará la necesidad de integrar una organización cada vez más compleja, y en directa proporción al crecimiento de la empresa también deberán remodelarse los diferentes niveles de organización del trabajo, de la gestión y de la propiedad. También, simultáneamente al desarrollo que realiza la empresa en base a la lógica empresarial, la familia también vive su propio proceso sobre la base de su ciclo vital, y las personas que, iniciaron un  proyecto emprendedor, se hallan en la necesidad de ir dejando la actividad directa de la empresa para ser sustituidas por sus descendientes. Los cambios generacionales y la progresiva ampliación de miembros familiares que se incorporan en la gestión empresarial o que tienen participación en la propiedad se va gestando en función de características y circunstancias personales y familiares siempre difíciles de generalizar.

Antes de pretender identificar los diferentes componentes y formas de los conflictos de una empresa familiar es necesario establecer una primera acotación evolutiva de la familia y la empresa. En primer lugar hay que señalar que, aunque en muchas ocasiones la narrativa de la familia parece comenzar a partir de la creación de la empresa, ello no es obviamente así, sino que la familia preexiste y desde el punto de vista de muchos de sus miembros la empresa ha de ser entendida como un acontecimiento en su historia y no como aquello que dota de sentido. Esto es importante porque, en muchas ocasiones, la relación de conflicto entre la empresa y la familia se define a partir de las disfunciones que la familia genera en la empresa. En otras ocasiones, se puede plantear al revés y entonces el foco de atención se sitúa en la familia para identificar los problemas que la empresa causa en la familia. A veces el grado de identificación de la familia con la empresa es tan elevado que ambos sistemas aparentemente se confunden y se dotan mutuamente de elementos imprescindibles para construir la identidad de cada uno de ellos Los momentos evolutivos de la familia y de la empresa constituyen asimismo elementos que determinan el tipo de relación entre ambas y, por tanto, el contenido y la forma de los posibles conflictos que haya que abordar. Así por ejemplo, en una empresa que se encuentra en la primera generación, el vínculo familiar tendrá más posibilidades de ser muy fuerte, y el liderazgo bastante claro, teniendo como referencia la figura del fundador. Esto facilitará la toma de decisiones y generará cohesión para afrontar dificultades derivadas de laempresa en el mercado. La cohesión se fundamenta en este caso en la existencia de lazos afectivos, en las dependencias emocionales y en los mecanismos de reciprocidad que alimentan los vínculos.

En la tercera generación, y a veces en la segunda de la familia empresaria, los lazos y vínculos familiares son más débiles, se han producido incorporaciones de personas socializadas en otros entornos, los núcleos familiares son más numerosos, y pueden aparecer múltiples focos de conflicto que se originan en la existencia de intereses muy diversos y en puntos de vista heterogéneos acerca de la misión de la empresa en relación a la familia. 

La capacidad de extensión de los conflictos de un sistema de reglas a otro diferente exige un abordaje específico de los mismos, por la dificultad que representa para las instancias  organizativas habituales en una empresa abordar un conflicto entre hermanos surgido en el contexto familiar cuando se traslada al ámbito empresarial. De la misma manera los conflictos en la empresa afectan a la dimensión económica de los miembros de la familia o a ésta en su conjunto y, por tanto, a sus capacidades de gasto, y a su estatus social. Sin embargo, cada uno de los sistemas dispone de una lógica de análisis y de abordaje de los conflictos diferente, y por tanto se requiere disponer de estrategias específicas para afrontar los conflictos en las familias empresarias (Viola, 2004; Ayala y Manzano, 2005)

Ayala y Manzano (2005 han propuesto, considerando la cuestión de la traslación de los conflictos, la operatividad de distinguir entre tres niveles diferentes de conflictos:

  1. Conflictos de nivel 1: Aquellos que se circunscriben bien en el ámbito de la familia, bien al de la empresa pero que en principio muestran pocas posibilidades de extenderse a otros entornos.
  2. Conflictos de nivel 2: Aquellos que afectan a la familia y a la empresa. Así por ejemplo, cuando ha de seleccionarse a un miembro de la familia para ocupar un cargo en la empresa y ello puede generar problemas de selección en el contexto familiar, pero también con alguno de los miembros de la empresa que no pertenece a la familia y que puede considerarse con derecho a optar a promocionarse profesionalmente.
  3. Conflictos de nivel 3:Aquellos que además de afectar a la familia y a la empresa repercuten también en otros stakeholders externos como puedan ser proveedores, socios en negocios específicos, o entidades financieras, por ejemplo.

Como puede fácilmente observarse, los conflictos no resueltos o larvados (aquellos que no se traducen en enfrentamientos abiertos para la defensa explícita de intereses) tienden a expandirse y escalar desde el nivel 1 hacia el 3 en referencia a la extensión pero también en  intensidad. En todo caso es necesario no perder de vista que los conflictos en las empresas familiares tienden a enfrentarse de manera específica porque, como ha señalado Sorenson (1999) las familias tienen estilos propios de gestionar y afrontar los conflictos y pueden trasladar ese estilo al contexto empresarial. Por otra parte, las personas vinculadas a la familia, pero sin responsabilidades en la empresa, suelen disponer de un poder informal que se basa en los vínculos afectivos con los decidores y en el acceso a niveles de información, que en muchas ocasiones, es superior al que tienen algunos directivos de la empresa no vinculados familiarmente.

Los contenidos de los conflictos son muy diversos y generalmente aparecen en forma de conjuntos o racimos de manera que en muchas ocasiones resulta difícil aislar los diferentes contenidos en las distintas situaciones conflictivas más frecuentes que son las siguientes:

  1. Discrepancias en la definición y en la percepción de la misión de la empresa para la familia. Los diferentes miembros de la familia pueden no compartir la visión de ésta y así, mientras algunos la perciben como un recurso que debe estar al servicio de las necesidades de los miembros de la familia, otros la conceptualizan como una entidad capaz de generar sus propios propósitos y objetivos, y que exige de los miembros de la familia ciertos sacrificios para garantizar su continuidad y desarrollo.
  2. No distinguir entre las funciones de la propiedad y las de gestión. Esta confusión conlleva que en ocasiones miembros de la propiedad interfieran en el ejercicio de los roles de gestión que desarrollan otras personas desde criterios profesionales y que requieren habilidades y conocimientos que no siempre están disponibles para todos los miembros de la propiedad. 
  3. Confusión entre propiedad y remuneración. La remuneración (que no es el reparto de dividendos por beneficios) ha de ser el resultado  del trabajo y de la asunción de responsabilidades de gestión y no la simple consecuencia de la propiedad. Esta confusión puede generar problemas de equidad con personas que desarrollan funciones profesionales en la empresa, sean o no propietarias de la misma.
  4. No distinguir entre las finanzas de la empresa y las finanzas de la familia. Además de generar graves problemas a los sistemas de previsión y de control financiero supone una fuente de conflictos en la medida en que difumina las fronteras de los dos sistemas , incorporando criterios que pueden ser evaluados como arbitrarios por otros grupos o personas implicados en la empresa familiar.
  5. Problemas de comunicación entre personas o entre grupos implicados en la empresa familiar.
  6. Discrepancias de criterios en la adjudicación y asunción de roles. En ocasiones estas discrepancias se traducen en luchas por el poder. Una de las formas típicas de este tipo de conflictos son los problemas relacionados con los procesos de sucesión cuando se plantean en términos de selección del sucesor.
  7. Desacuerdos en la definición de estrategias y en las formas de aplicación de los criterios de gestión empresarial.
  8. Ausencia de liderazgo. Puede que el liderazgo del fundador no haya sido asumido por ninguno de sus sucesores y siga apareciendo su figura como la referencia más relevante, en un momento en que ya no cuenta con la información, las habilidades y el criterio empresarial necesario para el ejercicio de la dirección estratégica de la empresa.

Estos contenidos suelen ser el resultado de no haber distinguido suficientemente entre el sistema familiar y el sistema empresarial, así como entre la propiedad y la gestión. Es por ello, que todo intento de establecer mecanismos y criterios de abordaje del conflicto en la empresa familiar ha de pasar necesariamente por la clarificación de estos dos focos de ambigüedad y de confusión. A fin de establecer categorías operativas que permitan clasificar los diferentes tipos de conflictos en las empresas familiares JeHn (1997) ha planteado considerar tres categorías de conflicto:

  1. Conflicto de tareas: que abarca aquellos contenidos que se relacionan con los contenidos del trabajo, con la organización, la adjudicación y asunción de roles, la diferenciación de responsabilidades, etc. Así, en esta categoría ocupan un lugar destacado aquellas situaciones que se relacionan con la ambigüedad y los conflictos de rol que en ocasiones se vinculan a la intrusión de roles familiares en la dinámica empresarial.
  2. Conflicto afectivo: que abarca aquellas situaciones que afectan a las emociones y a los vínculos afectivos que se producen en la familia y en las relaciones interpersonales. Este tipo de conflictos suele iniciarse en la familia y extenderse a la empresa, en ocasiones como una estrategia de desplazamiento que adoptan algunos miembros del sistema familiar para evitar que se intensifique  el conflicto en el contexto familiar.
  3. Conflicto del proceso: que se relaciona con las construcciones de la estrategia empresarial, con los desacuerdos acerca de la forma  de entender la gestión, de formular los objetivos, de diseñar políticas de la empresa y de ejercer el control.

 En todo caso hay que considerar que los conflictos de proceso y aquellos que se relacionan con la tarea pueden tener como consecuencia en el medio plazo, si su gestión es adecuada, la clarificación de los roles, la definición de políticas más realistas o la optimización de los sistemas de control empresarial. Sin embargo, los conflictos afectivossuelen presentar consecuencias disfuncionales, sobre todo cuando en su gestión se utilizan fórmulas de desplazamiento o de evitación, si los implicados no disponen de las habilidades interpersonales necesarias (Kellermans y Eddelson, 2004).

Lógicamente cada tipo de conflicto requiere unos planteamientos de afrontamiento diferentes, así algunos requerirán el empleo intensivo de habilidades de relación interpersonal y otros sin embargo, se abordarán de forma más eficaz a través de especificar los intereses de las partes. En todo caso, han sido muchos los intentos de clasificar las estrategias de afrontamiento de los conflictos, pero la mayoría de ellas pueden resumirse en cuatro dimensiones principales:

  1. Evitación: algunos actores pueden optar por mantener el conflicto larvado, es decir, sin que aparezcan claramente las diferencias de opinión o las posibles incompatibilidades de intereses y objetivos. Esta estrategia se caracteriza por la vigilancia constante de los acontecimientos pero, al mismo tiempo, por la elección de la opción de "no hacer nada" de forma sistemática. Se trata de una estrategia regida por el miedo a la reacción de los otros, por la desconfianza en la propia capacidad de manejar las situaciones conflictivas, o por la  descalificación de la importancia de los problemas. Su supuesta eficacia se centra en la expectativa de que los acontecimientos sucedan de tal modo que el conflicto desaparezca por sí mismo.
  2. Acomodación: constituye en muchas ocasiones una versión de la evitación. Se traduce en la descalificación de las propias necesidades e intereses y en la sobrevaloración de las necesidades e intereses de las otras partes. El resultado final puede ser la evitación del conflicto pero también el aumento del resentimiento. Asimismo esta estrategia, muy abundante en algunos miembros de la familia que se consideran a si mismos nutritivos y protectores, puede generar situaciones de inequidad entre distintos miembros de la familia y originar errores importantes en la atribución de responsabilidades de la empresa.
  3. Competición: se plantea cuando los actores se proponen la consecución de sus propios intereses independientemente de que las otras partes puedan conseguir o no los suyos. Las estrategias de competición generan un clima de desconfianza que se traduce en alianzas entre partes, prácticas de manipulación de la información, etc.
  4. Cooperación: se fundamenta en la exposición abierta y explícita de los intereses y objetivos de las partes y en el compromiso de cada una de ellas de facilitar el logro de los objetivos de las otras. La cooperación, no supone renuncia a los propios objetivos de las otras sino una manera de defenderlos en la que se plantea la necesidad de preservar las relaciones con los otros. Téngase en cuenta que cuando los vínculos de relación con los otros son de larga duración, la cooperación constituye una garantía de mantenimiento del vínculo y generación de un clima de confianza. En las relaciones a largo plazocomo son las que habitualmente se producen en las empresas familiares, es la confianza mutua, una de las claves para la solución de los conflictos. (Gil,2003).

5. EL PROCESO DE MEDIACIÓN FAMILIAR

A. ESTRUCTURA BÁSICA DEL PROCESO: ASPECTOS GENERALES

En determinados casos las parejas son recibidas en un servicio general, o bien la primera visita se constituye en un elemento de valoración de lo que puede esperarse del proceso. Así, según como han llegado las partes (separadas o juntas) del proceso se derivación es conveniente valorar si la indicación es correcta. Es decir, si la mediación es el recurso adecuado para el caso que se plantea. En general, la mediación familiar resultará indicada si se aprecia que la comunicación entre las partes es pobre, que existe necesidad de desahogar sentimientos, puntos de vista divergentes sobre los mismos hechos, conexión a otras disputas, actitudes mínimamente cooperativas, situación de "impasse" en el conflicto, las relaciones personales en el futuro se muestran importantes (deben seguir siendo padres, et), prefieren soluciones negociadas o soluciones impuestas, etc.

En otros casos existen impedimentos para la mediación: presión legal con términos legales inminemtes, violencia física, posible falta de imparcialidad en el mediador en base a relaciones sostenidas antes de la mediación con alguna de las partes, voluntad en una de las partes de querer sentar un precedente legal, petición explícita de que lo que se desea es "justicia", situación de depresión o impedimento psicológico grave. Todo esto debe reflexionarse para ponderar si en el caso concreto la mediación familiar es el recurso adecuado. Algunas veces algunos de estos impedimentos dejan de serlo con una información correcta durante una entrevista, pero los más fundamentales pueden impedir que se inicie el proceso, particularmente la falta de imparcialidad, la violencia física y las situaciones de fuerte depresión.

Una vez establecida la adecuación entre las pretensiones de las partes respecto del proceso y su viabilidad real es cuando se inicia el proceso de mediación familiar en sí mismo. Su estructura tiene que ver con un número determinado de fases que analizaremos a continuación pero que a grandes rasgos y siguiendo el criterio de diversos autores podemos denominar así:

  1. INTRODUCCIÓN O DISCURSO INICIAL: Orientado a establecer las "reglas del juego", promover la confianza mutua, fijar tiempos, honorarios, garantizar la legitimidad de las partes, conocer más el proceso, crear un clima cooperativo.
  2. FASE DE RELATOS: Orientada a que las partes tengasn la oportunidad de exponer sus puntos de visa discrepantes de forma ordenada y sintiéndose escuchadas y respetadas.
  3. FASE DE CLARIFICACIÓN: Orientada a definir lso problemas, a concretar posiciones de partida, a unir el problema con los antecedentes o las emociones que provoca, a establecer el análisis del conflicto por el mediador y a definir la forma adecuada de intervención.
  4. FASE DE CONFRONTACIÓN: Orientada a la expresión de los respectivos puntos de cista de las partes, a descubrir la agenda oculta de las partes, los intereses y necesidades. Orientada también a examinar el grado de compatibilidad de los objetivos perseguidos.
  5. FASE DE GENERACIÓN DE OPCIONES: Orientada a replantear los problemas desde ópticas impensadas, no consideradas seriamente o prematuramente desestimadas.
  6. FASE DE NEGOCIACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE ACUERDOS: Orientada al compromiso con la solución en perspectiva de futuro. Orientada a la creación de garantías de cumplimiento del acuerdo. Orientada a la explicitación de lo acordado y a revisar su incidencia legal si es procedente.
  7. DESPEDIDA: Orientada a reforzar la capacidad de las partes de alcanzar acuerdos, a ofrecer la supervisión del cumplimiento y a compartir las emociones generadas.

Aunque estas fases se definan así y es conveniente atenerse a ellas, a veces algunas se entremezclan en algún punto. En todo caso, el mediador debe ser consciente de lo que está ocurriendo y no perder el control del proceso en ningún momento. Paul Lederach ha definido la mediación como una interacción continua entre las personas, el problema y el proceso mismo. Es conveniente retener la idea de que aunque existan diversas etapas diferenciadas, el proceso se mantiene y se sostiene como un todo. En esencia, el mediador gestiona el proceso, crea un ambiente seguro, equilibra el poder y consigue de una forma operativa alcanzar soluciones.

B. PROBLEMÁTICA DE LA INTRODUCCIÓN O DISCURSO INICIAL

1. LA LEGITIMIDAD

La legitimidad se refiere a que ambas partesen conflicto se reconocen a sí mismos como enfrentadas y como oponentes. Sus cuestiones, intereses y emociones son auténticos y razonables desde este mismo punto de vista. Sin legitimidad no puede ni siquiera iniciarse las negociaciones. Estar legitimado es estar capacitado para el peso tus propias decisiones. En este sentido un discapacitado psíquico no puede estar legitimado a cierto nivel en cuanto a tomar sus propias decisiones. Los hijos puede cuestionarse si están o no legitimados para intervenir en el proceso de separación de sus padres, desde luego depende de la edad tal y como establece el Código Civil, pero en todo caso no pueden tomar la decisión de que sus padres se separen o no. Es cierto que la decisión les va a afectar y, en este sentido si están legitimados. Un ejemplo claro puede ser cuando un hijo de catorce años tiene que ver cómo sus padres se separan y qué custodia le interesa más, si la compartida, o prefiere con uno de los dos y como repartirse el tiempo con el progenitor no custodio, en esta situación si es conveniente plantearse que rol van a tener los hijos en el proceso. En general, parece más efectivo que sean los propios padres los que asuman el rol de explicar sus propias decisiones, aunque en determinados casos es conveniente prever algún tipo de soporte a la pareja en fase de separación o divorcio. Conviene plantearse el rol de los abogados y terapeutas. Es preciso considerar si los abogados respectivos desean participar en la mediación. En general, es más útil mantener al abogado en un rol de "garante del acuerdo" y hacerle participar a través de consultas específicas si se da el caso. La marginación de los abogados tiende a complicar el proceso, es mejor convertirles en un poderoso auxiliar a favor de los intereses de sus clientes. Los terapeutas tienden a comprender muy bien como les afecta el proceso y pueden ofrecer soporte psicológico para procesos de pérdida.

2. LA CREACIÓN DE UN CLIMA FACILITADOR

Desde el primer momento el mediador debe esforzarse en crear un ambiente relajado y favorable al diálogo. Esto se consigue desde el momento en que se presenta, ya que las primeras impresiones no deben ser negligidas. Su oferta no verbal es confianza y tranquilidad. Esto es lo que debe transmitir desde el primer contacto visual, al dar la mano, al invitar a sentarse, a las partes. Su tono de voz es muy importante, un tono de voz cálido y no muy alto, con un toque de amabilidad no afectada dará buen resultado. Es preciso disponer de un adecuado "setting" para desarrollar la mediación. Espacio adecuado, teléfonos desconectados, ambiente estético personalizado y poco chillón. Con tonos que inviten a la relajación, luz adecuada, mesa redonda y sillas cómodas.

3. ESTABLECER LAS REGLAS

Una vez logrado el ambiente, es preciso retomar la presentación del propio mediador y las partes, la verificación de que están bien informadas del proceso. Hay que dejar muy claro al menos los siguientes puntos:

a) La neutralidad e imparcialidad del mediador

b) La confidencialidad del proceso y sus límites

c) el papel de los abogados, terapeutas y otros terceros.

d) Los condicionantes del programa de mediación, si existe, honorarios y otros requisitos de acceso al proceso

e) Qué es la mediación, beneficios y límites.

f) la voluntariedad del proceso

g) las reglas del proceso: sesiones privadas, agresividad, manejo de documentos, etc.

h) La relación con el juzgado, si la hubiere, en el caso de mediación intrajudicial, por ejemplo.

i) El derecho del mediador a dar por terminada la mediación si considera que no se colabora con el proceso de forma suficiente, que no se puede realizar el proceso porque una de las partes no tenga la suficiente capacidad, etc. 

En esta fase se tiene que firmar un acuerdo entre las partes y el mediador en la que ambos (los tres) se comprometen a realizar el proceso de mediación y conocen las reglas perfectamente. Sería el acta de la Sesión Informativa,  que más o menos sería así:

ACTA DE SEDIÓN INFORMATIVA

 

  • PRINCIPIOS INFORMADORES

De acuerdo con los siguientes artículos de la Ley 5/2012, de 6 de Julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles:

Artículo 6. Voluntariedad y libre disposición.

  1. La mediación es voluntaria.
  2. Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste.
  3. Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo.

Artículo 7. Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores.

En el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas.

Artículo 8. Neutralidad.

Las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, actuando el mediador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.

Artículo 9. Confidencialidad.

  1. El procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial. La obligación de confidencialidad se extiende al mediador, que quedará protegido por el secreto profesional, a las instituciones de mediación y a las partes intervinientes de modo que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento.
  2. La confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo, excepto:
  3. a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispensen del deber de confidencialidad.
  4. b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal.
  5. La infracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento jurídico.

Artículo 10. Las partes en la mediación.

  1. Sin perjuicio del respeto a los principios establecidos en esta Ley, la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente.
  2. Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo.

Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos.

El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.

  1. Las partes deberán prestar colaboración y apoyo permanente a la actuación del mediador, manteniendo la adecuada deferencia hacia su actividad.

TÍTULO III

Estatuto del mediador

Artículo 11. Condiciones para ejercer de mediador.

  1. Pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.

Las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley.

  1. El mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional.
  2. El mediador deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga.

Artículo 12. Calidad y autorregulación de la mediación.

El Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas competentes, en colaboración con las instituciones de mediación, fomentarán y requerirán la adecuada formación inicial y continua de los mediadores, la elaboración de códigos de conducta voluntarios, así como la adhesión de aquéllos y de las instituciones de mediación a tales códigos.

Artículo 13. Actuación del mediador.

  1. El mediador facilitará la comunicación entre las partes y velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes.
  2. El mediador desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta Ley.
  3. El mediador podrá renunciar a desarrollar la mediación, con obligación de entregar un acta a las partes en la que conste su renuncia.
  4. El mediador no podrá iniciar o deberá abandonar la mediación cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad.
  5. Antes de iniciar o de continuar su tarea, el mediador deberá revelar cualquier circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto de intereses. Tales circunstancias incluirán, en todo caso:
  6. a) Todo tipo de relación personal, contractual o empresarial con una de las partes.
  7. b) Cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación.
  8. c) Que el mediador, o un miembro de su empresa u organización, hayan actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, con excepción de la mediación.

En tales casos el mediador sólo podrá aceptar o continuar la mediación cuando asegure poder mediar con total imparcialidad y siempre que las partes lo consientan y lo hagan constar expresamente.

El deber de revelar esta información permanece a lo largo de todo el procedimiento de mediación.

Artículo 14. Responsabilidad de los mediadores.

La aceptación de la mediación obliga a los mediadores a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren. El perjudicado tendrá acción directa contra el mediador y, en su caso, la institución de mediación que corresponda con independencia de las acciones de reembolso que asistan a ésta contra los mediadores. La responsabilidad de la institución de mediación derivará de la designación del mediador o del incumplimiento de las obligaciones que le incumben.

Artículo 15. Coste de la mediación.

  1. El coste de la mediación, haya concluido o no con el resultado de un acuerdo, se dividirá por igual entre las partes, salvo pacto en contrario.
  2. Tanto los mediadores como la institución de mediación podrán exigir a las partes la provisión de fondos que estimen necesaria para atender el coste de la mediación.

Si las partes o alguna de ellas no realizaran en plazo la provisión de fondos solicitada, el mediador o la institución, podrán dar por concluida la mediación. No obstante, si alguna de las partes no hubiere realizado su provisión, el mediador o la institución, antes de acordar la conclusión, lo comunicará a las demás partes, por si tuvieren interés en suplirla dentro del plazo que hubiera sido fijado.

TÍTULO IV

Procedimiento de mediación

Artículo 16. Solicitud de inicio.

  1. El procedimiento de mediación podrá iniciarse:
  2. a) De común acuerdo entre las partes. En este caso la solicitud incluirá la designación del mediador o la institución de mediación en la que llevarán a cabo la mediación, así como el acuerdo sobre el lugar en el que se desarrollarán las sesiones y la lengua o lenguas de las actuaciones.
  3. b) Por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre aquéllas.
  4. La solicitud se formulará ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas.
  5. Cuando de manera voluntaria se inicie una mediación estando en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal.

Artículo 17. Información y sesiones informativas

  1. Recibida la solicitud y salvo pacto en contrario de las partes, el mediador o la institución de mediación citará a las partes para la celebración de la sesión informativa. En caso de inasistencia injustificada de cualquiera de las partes a la sesión informativa se entenderá que desisten de la mediación solicitada. La información de qué parte o partes no asistieron a la sesión no será confidencial.

En esa sesión el mediador informará a las partes de las posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, de su profesión, formación y experiencia; así como de las características de la mediación, su coste, la organización del procedimiento y las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera alcanzar, así como del plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva.

  1. Las instituciones de mediación podrán organizar sesiones informativas abiertas para aquellas personas que pudieran estar interesadas en acudir a este sistema de resolución de controversias, que en ningún caso sustituirán a la información prevista en el apartado 1
  • INFORMACIÓN ESPECÍFICA DE ESTE CASO: MEDIACIÓN FAMILIAR

 

En el día de hoy, siendo a 17 horas, nos hemos reunido en el local de la Asociación Española de Mediadores- Delegación Territorial de Granada- sita en C/ ........... ..., ..., ..... Madrid, para llevar a cabo la sesión informativa de la Mediación entre Dª Juana Rodriguez Navarro, con DNI: 12345678-A,  parte solicitante y D. Fernando Fernandez Sanchez, con DNI:87654321-B, como parte solicitada, y Dª Isabel Bárbara Aguilera Aguilera como Mediadora especialista en Mediación Civil, Mercantil, Familiar y de Accidentes de Tráfico.

En esta sesión se trata de informar a las partes sobre las bases y principios de la Mediación, así como el proceso que se seguirá, teniendo en cuenta el principio de flexibilidad que serán los siguientes:

Principios: Se pone en conocimiento de los presentes los artículos 6 al 17 (ambos inclusive) de la Ley 5/2012 sobre Mediación Civil y Mercantil. Todos los presentes manifiestan su comprensión y están de acuerdo en obrar conforme a lo establecido en ellos.

Objeto: Establecer la separación y/o divorcio y tratar de alcanzar un acuerdo satisfactorio para ambas partes.

Proceso:

1.Una vez concluida la sesión informativa y si es aceptada la mediación por todas las partes, se fijará fecha para la sesión constitutiva. En principio a los 7 días, donde las partes se han de reconocer como parte integrante de la mediación y expondrán sus posiciones (exposición de motivos que les han llevado al conflicto). Se levantará acta de la sesión.

  1. Sesión Constitutiva: En ella se ha de analizar si existe alguna incompatibilidad para participar en las sesiones y si hay voluntad de todos los participantes para el reconocimiento como parte de los demás. A continuación se expondrán los motivos o alegaciones de solicitante y solicitado, teniendo en cuenta que el mediador actúa como moderador y marca los turnos y tiempos de exposición dentro del marco de principios establecidos. Se levantará acta de esta sesión y se fijará fecha para la próxima reunión (en principio a los 7 días).
  2. Sesión Primera: En ella se expondrá los intereses de cada uno y se aportarán por parte del solicitante y del solicitado las posibles soluciones al conflicto manifestando sus intereses. Se levantará acta de la reunión reflejando los puntos de encuentro, si los hay. También se fijará la fecha de la próxima reunión. En el caso de que se produjera un principio de acuerdo que satisfaga a las partes, se dará nota aparte para su estudio y consulta a cada uno de los participantes con el fin de perfilar el acuerdo en la próxima reunión. (en principio a los 7 días).
  3. Sesión Segunda: Acuerdo/No Acuerdo: Se aportarán soluciones por parte de cada una de las partes y se anotarán los puntos de acuerdo y, si existieran desacuerdos, la posibilidad de resolver.

Si hay acuerdo satisfactorio para las partes, se levantará acta de acuerdo.

Si persiste el desacuerdo, se analizará la viabilidad de llegar a un acuerdo y por tanto la posibilidad de celebrar otra reunión (7 días). Se levantará acta.

Si alguna de las partes: solicitante, solicitado o mediador entendiera que es imposible alcanzar un acuerdo, hará manifestación expresa y se levantará acta de no acuerdo, dando por finalizada la Mediación.

Presupuesto Coste de la Mediación:

Sesión Informativa         0 €

Sesión Consultiva         70 €

Sesión Primera             70 €

Sesión Segunda             70 €

En el caso de que fuera preciso realizar alguna sesión más sería 70 € cada sesión. Que deberían ingresarse previamente a cada sesión en la cuenta bancaria ES00 0000 0000 00 00000000000, cuyo titular es ASEMED Asociación Española de Mediación. La aportación ha de realizarse al 50% por cada uno de los mediados, salvo acuerdo en contrario que ha de comunicarse por escrito a la Asociación para constancia de ello.

En Madrid a 8 de junio de 2016 firman este acta como prueba de su asistencia y participación, dando su conformidad en todo lo acordado.

LA SOLICITANTE                                                                        EL SOLICITADO

Dª JUANA RODRIGUEZ NAVARRO                                     D.FERNANDO FERNANDEZ SANCHEZ

LA MEDIADORA

Dª ISABEL BÁRBARA AGUILERA AGUILERA.

C. LA FASE DE RELATOS

Estamos en el inicio formal de la parte orientada a la resolución del conflicto. En este punto es conveniente que el mediador pregunte quien de las partes desea exponer su punto de vista primero y se acoja a este primer acuerdo de proceso que las partes ya consiguen. Se deben establecer reglas de no interrupción y controlar el tiempo. Las partes deben sentir que han sido escuchadas activamente. El mediador debe hacerse una primera composición de lugar de cuales son los puntos en conflicto. Debe estar atento a qué emociones se despiertan y procurar no interrumpir porque la forma en que se presenta el conflicto para cada parte es muy significativa.

Las principales dificultades de esta fase acostumbran a ser de cuatro tipos:

  1. Presencia de interrupciones de la otra parte: Es conveniente contarlas recordando que se había acordado no interrumpir, pero darse cuenta de la reacción de la otra parte.
  2. Explicación insuficiente: Una parte es parca y seca en su relato. Acostumbra a ser un indicio de agresividad contenida que saldrá después. Mejor reservar las aclaraciones para la fase posterior. Estar preparado para enfrentarse a emociones fuertes.
  3. Intentos de influencia sobre el mediador: la parte de su oponente sólo mira al mediador y además de exponer su punto de vista, trata de "convencer" al mediador de la bondad de sus argumentos. Es previsible que esta conducta produzca reacciones simétricas en la otra parte, lo que provoca interrupciones. Es conveniente controlar la conducta no verbal. Evitar asentimientos que pueden ser mal interpretados.
  4. Explicación demasiado larga, prolija, confusa: La parte está realmente confundida, trata de autojustificarse, se va por las ramas. Puede tratarse de una forma de defensa. Reservar las aclaraciones para la fase posterior.

D. LA FASE DE CLARIFICACIÓN

Es conveniente que esta fase siga a continuación de la anterior porque la complementa. El objetivo es concretar hechos, puntos de vista y establecer de forma clara en que consiste el problema. Las partes deben salir de esta fase con la impresión de que el mediador ha comprendido el punto de vista de las dos partes enfrentadas. El medio siempre es la pregunta, no en vano es una fase donde lo que se pretende es objetivar la información y aportar al proceso información complementaria. Aunque diversos autores recomiendan formular preguntas de distinta forma según su orientación disciplinar (formación familiar sistemática ), en esencia las preguntas son de cinco tipos:

  1. Abiertas: Permiten abrir posibilidades, explorar asuntos, establecer marcos amplios de diálogo, están orientadas a recibir respuestas amplias con el fin de conocer las circunstancias generales, sentimientos, sensaciones y opiniones. Suelen ser habituales en el inicio del proceso de mediación: ¿Cómo describe su relación con ...?, ¿Cómo le afecta?, ¿Cuál es su opinión del problema?, ¿Cómo describe....?
  2. Cerradas: concretan temas, establecen definiciones de cuestiones en discusión. Se contestan con un sí o un no, son preguntas que buscan datos puntuales: ¿Cual es su nombre?, ¿Cúantos años lleva de relación?, entonces ¿es claro que ustedes tienen el piso en copropiedad?, ¿Está usted dispuesto a hacerse cargo de los hijos?
  3. Incisivas: Son preguntas orientadas a matizar, a concretar el sentido de determinadas afirmaciones o negaciones, a ver las condiciones de posible pacto: ¿Estaríamos de acuerdo en que el aspecto económico de la separación depende del reparto de los bienes y quién se queda con los hijos? ¿Entonces cree usted que su hija no es el problema sino más bien sus amigas? Se parecen a las preguntas cerradas, pero afectan a un tema puntual.
  4. Sugestivas:Son preguntas orientadas a introducir elementos nuevos en el proceso y a desbloquear situaciones: ¿Qué les parecería si para la próxima sesión se ha tasado la casa? ¿Estarían de acuerdo en pensar de forma concreta cuales son los gastos mensuales de los niños? Es preciso hacer un uso muy cauto de las sugerencias, más allá del proceso. Son las partes las que deben ir viendo los caminos de solución.
  5. Reflexivas: Son preguntas que devuelven a las partes una cuestión que plantean al mediador y que se trata de eludir no pronunciándose: ¿Cuanto cree usted que debería durar este proceso?, usted me pregunta si esto es legal ¿ha consultado ese extremo con algún abogado?

Así como en la fase de relatos al exponer su visión del conflicto, las partes tienden a mirar al mediador y se trabaja muy en triada. Es conveniente en esta fase, pedir a las partes que hablen entre ellas (una vez concretados los puntos que interesan al mediador) respecto de su problema a fin de evaluar si existe acuerdo respecto de los hechos en discusión. Interesa separar que cosas ven igual y qué otras cosas ven diferente. Digamos que hay que estar de acuerdo en cuales son los desacuerdos. No son tan importantes las razones cuyo examen formaría parte de la fase posterior. En esta fase que el mediador debe establecer una estrategia de mediación en función del diagnóstico que haga de lo que sucede. Probablemente, si la mediación se ha previsto en varias sesiones que es lo normal, al final de esta fase es un buen momento para dejar las cosas como están. Los mediadores tienen tiempo entre sesión y sesión de establecer su análisis del conflicto y planificar la continuación de la intervención. Las partes salen con la impresión de que el problema persiste pero está bien establecido de acuerdo a sus intereses respectivos. No se ha discutido y las posiciones están marcadas.

Algunos autores (Moore, 1995), conceden gran importancia a este momento desde la perspectiva del mediador. Efectivamente, el análisis de lo que sucede es una hipótesis de trabajo para el mediador. Lamentablemente, el campo de análisis de conflictos está aún poco desarrollado desde la perspectiva (Redorta, 2002) de la mediación, por esta razón los mediadores en general disponen de pocos recursos prácticos para orientarse. Una metodología adecuada es la que se deriva del Conflict Análisi Tipology (Redorta, 2002), aunque es de advertir que su uso requiere una formación específica complementaria. Esta metodología de análisis, trata de ubicar el conflicto en el marco de cual sea el patrón determinante del mismo. Esencialmente, un patrón es un elemento que se repite y se distingue de otro. Así un conflicto vinculado a las relaciones de poder no es igual que uno vinculado a la autoestima o a recursos escasos, por poner ejemplos. La metodología del Conflict Análisis Tipology permite estimar qué patrones son más intensos y qué procesos subyacen a cada tipología de conflicto, lo que facilita el análisis y por tanto la intervención. En su defecto, el modelo Moore (1995) puede ser de utilidad más limitada, ya que se basa en cinco tipologías de conflicto y no prevé su interrelación, para un uso directo adaptado puede verse (Redorta 2000) donde figura una explicación detallada del uso del modelo de este autor norteamericano.

E. LA FASE DE CONFRONTACIÓN

Aunque no hay duda de que todas las fases del proceso mediador son muy importantes, esta fase requiere que el mediador ponga en acción el conjunto de sus habilidades y capacidades. Una vez ya han estado fijadas las posiciones de partida de cada parte, se trata ahora de ver a que responden estos puntos de vista y como se conectan con los intereses reales, muchas veces poco explicitados, y con las necesidades no manifestadas. Es conveniente iniciar la fase estableciendo la agenda, es decir, el listado de temas que se van a tratar y su posible orden que siempre será provisional y estará en función de lo que ocurra. Para ello es conveniente preguntar a las propias partes por donde prefieren iniciar el debate porque esto ya marca las prioridades y establece si existe consenso en la importancia de los problemas. De todas formas, el orden del debate corresponde al mediador y siempre puede cambiar él mismo si cree interesante explorar algún aspecto importante en un momento preciso (que pasaría con la vivienda, la escuela de los niños, gastos sanitarios, etc.)

En general, el mediador va a enfrentarse a un conflicto en el que seguro que tendrá que analizar cinco elementos básicos que aparecen en toda confrontación:

  1. LAS RELACIONES DE PODER: La percepción de  quien ejerce más presión o menos o quien es más influyente o menos en la relación debe ser siempre reflexionada para reestablecer un cierto equilibrio en la intervención.
  2. LOS INTERESES: Los intereses se refieren a la pregunta ¿por qué? Que el mediador debe efectuarse continuamente en esta fase a sí mismo y a veces directamente a las partes. El porqué se defiende un punto de vista y no otro, es muy trascendente. Es sobre la base de lo que realmente interesa a las partes que pueden establecerse los acuerdos, más allá de su discurso.
  3. LAS NECESIDADES: Los intereses se conectan a las necesidades personales. Esto es tanto como plantearse la pregunta ¿para qué? Es decir, no sólo hay que saber los motivos de lo que las partes reivindican, sino cual es la función del objetivo que pretenden muchas veces conectado a necesidades muy profundas. Es conveniente para profundizar en este punto seguir la obra de Maslow, A. (1954).
  4. LOS VALORES: Los valores de cada persona rigen la acción social. Lo que es importante para uno no lo es para otro. Alguien da mucha importancia al dinero, otros a la buena relación personal, etc. A nuestros efectos, es bueno considerar que muchas veces no existe acuerdo porque el peso relativo que cada cual concede a lo que se debate es distinto. El mediador debe tener muy en cuenta este hecho.
  5. LA PERCEPCIÓN Y COMUNICACIÓN: Es preciso estar muy atento a como captan las partes los hechos (en que cosas se fijan y en cuales no) y como sostienen la comunicación. Aquí la palabra es importante  y nunca es neutral el que usen unas palabras y no otras, pero sin duda para el mediador le será del mayor interés conocer algo de comunicación no verbal. La obra de Paul Ekman (1985) es la de referencia en este contexto.

Lo que debe estar sucediendo ahora es una auténtica negociación de los intereses de las partes que se intentan influir mutuamente. El mediador conduce a esta negociación y por ello muchas veces se ha dicho que la mediación es una "negociación asistida". Para conducir esta negociación adecuadamente es conveniente balancear la intervención entre lo que sucede entre las personas (emociones en juego) y lo que sucede con el problema objeto de debate (en que consisten los desacuerdos y los acuerdos parciales). Se ofrece un cuadro donde se indican cuales son las emociones básicas que habitualmente aparecen en el proceso de mediación con indicación de la acción que usualemente le corresponderá al mediador efectuar ante este tipo de situaciones. (Redorta, J. 2001)

INTERVENCIÓN Y EMOCIONES BÁSICAS DE INTERÉS PROFESIONAL

 DESAGRADO IRA 
 EXPLORAR DESVIAR 
 MIEDO ANGUSTIA 
 PROTEGER ESPERAR 
 SORPRESA INTERÉS 
 ORIENTAR  EXPLORAR
 TRISTEZA FELICIDAD 
 ANIMAR COMPARTIR 

 En relación a los problemas objeto de debate, hay que fijarse en las demandas de cada parte, en las ofertas, las proposiciones, las sugerencias que se hacen. Es preciso pensar porque quieren lo que están pidiendo y para que lo quieren. En todo caso, porque se rechaza algo. Todo esto ayuda mucho a conocer los intereses reales de las partes en conflicto. Es conveniente preguntar a lasa propias partes que estarían dispuestas a hacer para resolver el conflicto e ir explorando alternativas de solución. Es clave analizar hasta que punto los objetivos de cada parte, pueden llegar a ser complementarios o no entre sí, aunque esto es una información que el mediador deberá reservarse para sí casi siempre, lo que no impide que las posibles soluciones o acuerdos parciales puedan avanzar en un sentido determinado. En todo caso, el mediador familiar debe plantearse maximizar las relaciones de futuro de los padres con los hijos y prever flexibilidad en la evolución de estas relaciones que con el paso de tiempo generan necesidades distintas. Es también un buen criterio tratar de evitar minimizando las pérdidas que la situación comporte. En todo caso, los mediadores se enfrentarán a algunas situaciones críticas y que, sustancialmente, se refieren a estos extremos:

  1. Miedos y resentimientos: Acostumbra a dar buen resultado hacerlos emerger para desahogar a alguien, pero esto siempre será una situación delicada de conducir. No obstante, la verbalización acostumbra a producir resultados productivos.
  2. Críticas y culpas: La crítica trata de herir al otro y hay que reformularla en positivo para evitar herir y la culpa puede aparecer respecto de uno mismo (lo que puede verse como una especie de autoagresión) o como la culpabilización de la otra parte, lo que no deja de ser una crítica de nuevo. Siempre es conveniente positivar para evitar herir.

Lo normal es que tengan que efectuarse algunas sesiones privadas con las partes en conflicto que habrán sido preanunciadas como posibilidad en la introducción al proceso. Las sesiones privadas deben ser consideradas como necesarias si la mediación está estancada, si se percibe un gran desequilibrio de poder, cuando una de las partes no está colaborando o las partes solicitan hablar privadamente con el mediador. Sirven para clarificar objetivos, detectar intereses ocultos, ofrecer propuestas posibles o tratar conductas poco adecuadas (agresividad excesiva, etc). Son interrupciones de la sesión conjunta de unos minutos para clarificar cosas. Deben constituir el menos tiempo posible y al menos al principio es conveniente hablar en privado con las dos partes y unos tiempos similares. El uso de la sesión privada o caucus (en la denominación norteamericana) puede generar problemas de disminución de la confianza por lo que debe manejarse con sumo cuidado. Los mediadores deben pedir permiso a las partes para hacer uso de la información que se genera en estas sesiones.

F. LA FASE DE GENERACIÓN DE OPCIONES

 Esta fase puede no estar nítidamente marcada. A veces puede ser conveniente introducirla como parte de la fase de confrontación y como estrategia de desbloqueo. En general consistirá en echar mano de las técnicas de creatividad para generar nuevas visiones y alternativas de los problemas planteados. Otras veces, las opciones de acuerdo aparecen claramente o en forma parcial dentro del propio proceso de confrontación. Si nada de esto sucede, existen muchas cosas sobre la mesa y los desacuerdos persisten es conveniente usar algún tipo de técnica que permita que aparezcan nuevas ideas sobre viejos problemas. Cabe desde que las partes en conflicto imaginen un escenario de futuro y lo exploren, a proponer una lluvia de ideas. En cualquier caso, la función siempre será cambiar las perspectivas tratando de verlos problemas desde otro ángulo. En este punto se debate siempre si el mediador de o no aportar sugerencias propias. En este punto no existe acuerdo entre los diversos autores y mientras en la cultura de mediación norteamericana, esto sería muy recomendado, en Europa no se ve exactamente de la misma manera. Parece que el criterio siempre debe ser minimizar las sugerencias, en todo caso efectuarlas con sumo cuidado y probablemente más inducirlas que plantearlas.

G. LA FASE DE NEGOCIACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE ACUERDOS.

Esta fase, sólo en parte, a veces también se superpone en las aneriores en el supuesto de que existan acuerdos parciales o acuerdos de principio conseguidos a lo largo del proceso. Supone que las partes se hallan en una actitud cooperativa y tratan sobre todo el "como" instrumentar el acuerdo. Se trata de pasar de los acuerdos parciales al acuerdo general que es el que resuelve el problema. En esta fase la dificultad principal viene derivada de la desconfianza que genera a las partes los supuestos incumplimientos de los acuerdos por una de ellas o por ambas. En algunos casos supone la necesidad de negociar garantías y penalizaciones. En todo caso, termina con la redacción del acuerdo final o un documento en el que simplemente consta que el acuerdo no se consiguió. Es responsabilidad del mediador la redacción del documento que debe ser leído, comprendido y aceptado por las partes. Es crítico plantearse los efectos legales del documento redactado, lo que puede requerir la consulta a los profesionales, particularmente en supuestos de separación y divorcio. Igualmente, no hay que negligir los aspectos fiscales de los acuerdos alcanzados para aquellos supuestos en que esto es indicado. Lo mejor es que las partes efectúen las consultas pertinentes en estadios previos a esta fase. No debe olvidar que en términos generales y jurídicos los efectos de un acuerdo en mediación con los requisitos legales pertinentes constituyen un contrato de transacción.

H. FASE DE DESPEDIDA

Esta fase está condicionada por el resultado de la mediación ya que pueden ocurrir cuatro supuestos básicos:

a) Una o ambas partes deciden no proseguir el proceso mediador

b) El mediador decide que el proceso no puede continuar.

c) la mediación termina sin acuerdo.

d) la mediación termina con acuerdo total o parcial.

En cualquier caso, hay que mantener una actitud de respeto hacia lo decidido por las partes y el mediador debe reflejarlo siempre haciendo si conviene un esfuerzo de autocontrol. Cuando es el mediador el que determina que la mediación no puede continuar, debe ser muy bien explicado a las partes. No se trata de justificarse ya que es una decisión que corresponde a quien media, pero es cierto que las partes al menos una debe ser muy consciente de los motivos excepcionales que han provocado la ruptura. En todo caso, esta es una conducta que el mediador deberá preavisar siempre o recordarla cuando estime oportuno. En este supuesto, se agradece de todas formas los esfuerzos que las partes han hecho para alcanzar un acuerdo y se imputa el resultado a la "falta de condiciones objetivas para alcanzar el acuerdo". Nunca hay que dar la culpa a nadie, ni el caso en el que sea evidente. Es conveniente dejar la puerta abierta para que las partes puedan volver a mediación si las circunstancias cambian. Si son las partes ambas o una de ellas que no desean continuar es conveniente que lo razonen, siempre dejando a salvo de que es legítimo derecho vinculado a la voluntariedad del proceso. En este caso, se destaca lo legítimo de su decisión y se refuerza la voluntariedad del proceso. Es conveniente proponer si no es una alternativa suspender la mediación por un periodo determinado antes de darla por finalizada, pero siempre dejando a salvo la voluntad de las partes. Conviene destacar algún aspecto positivo de lo ocurrido (se ha hablado más fácilmente, se ha intentado el acuerdo). En aquellos supuestos en los que el acuerdo no ha sido posible y la mediación termina sin acuerdo por consenso de todos, incluido el mediador, cabe destacar el esfuerzo efectuado por las partes, dejar la puerta abierta, tratar de disipar la frustración que genera la no consecución de los propios objetivos, no sentirse culpable el mediador y aprender de lo ocurrido.

Cuando el acuerdo ha sido conseguido y este es total, es bueno compartir la emoción con las partes, pero no hay que dejar de mantener la cabeza fría. Asegurar que el acuerdo se ha firmado debidamente, felicitar a las partes y atribuirles el mérito de la negociación, asegurar que es lo mejor que podían conseguir en las circunstancias dadas, ayudarles en cómo explicitarán mejor el acuerdo en su entorno social, dejar la puerta abierta para el supuesto de dificaultades de ejecución. En aras de garantizar la confidencialidad es conveniente la destrucción de las notas tomadas delante de las propias partes. Es cierto que esto se debate actualmente y existe posteriormente una falta de información sobre el proceso, pero es el momento adecuado para reflexionar y asegurar que lo que ahora sirve es el resultado y no el proceso por el que se ha llegado al resultado.

6. MODELOS DE MEDIACIÓN FAMILIAR. BREVE APROXIMACIÓN

La identidad juega un papel determinante en la forma como el individuo afronta la solución de sus conflictos. Partiendo de la realidad que construye su entorno, da forma al proyecto de vida sobre el que refleja sus creencias y sus recursos. De igual forma, las familias conforman sus sistemas para operar ante las dificultades que encaran en la convivencia del día a día. Cada familia desarrolla sistemas de resolución de conflictos conforme a su idiosincrasia, reflejo de sus creencias y valores, y su capacidad de operar con los recursos propios y los que le ofrece la sociedad a la que pertenecen. Los conflictos familiares se desarrollan dentro de un proceso de creación compleja (co-creación) que lleva a comprender por una parte la identidad familiar, y a modificar por otra, los planteamientos de partida; si estos no satisfacen las exigencias de sus componentes, adaptando el autoconcepto que de si tienen surge la fractura en las relaciones. Las posiciones de los miembros, las distintas posturas, y las concepciones de lo que como en realidad entienden, personas que han compartido o tienen que compartir ámbitos familiares comunes, evolucionan en la medida y manera que las circunstancias inciden en los aspectos fundamentales de las relaciones , produciendo nuevos significados. Cuando hablamos de mediar, hablamos implícitamente de conflicto. Esto es, de relaciones en las que el tipo de emociones que las sostienen se constituyen bajo el denominador común de la necesidad de cambiar estructuralmente su marco, de evolucionar hacia una organización familiar donde las emociones permitan continuar con aquellas relaciones con las que la familia pueda seguir desarrollando sus funciones sociales.

Como veremos más adelante, los supuestos sobre los cuales se basa la mediación familiar incluyen cualquier cambio que requiera un reajuste en la estructura jerárquica de la organización familiar. Cuando las expectativas de figuras centrales en la familia se encuentran sin solución de continuidad, surge una lucha de poderes que desemboca en una nueva estructura, organizando jerárquicamente la familia de otra manera. En principio decimos que mediar es un instrumento de familia - y no un conjunto de técnicas- para la resolución de conflictos, donde se incorpora un tercero con quien los litigantes, mediante el intercambio de información, crean un nuevo marco de relaciones, una nueva forma de estructurarlas, para llegar a resolver las diferencias que les mantiene en conflicto. Lo peculiar de los  procedimientos de mediación respecto de otros es que no hay ninguna clase de representación por terceros, ni la necesidad de que un tercero dirima entre los discrepantes. Los propios afectados  son quienes aceptan la elaboración de las reglas para llevar a cabo las negociaciones, y determinan los objetivos; la participación de un tercero neutral e imparcial, el mediador, propone el sistema de la mediación como alternativa a otros sistemas de abordar situaciones conflictivas.

El mediador es el tercero que intenta ayudar a las partes en disputa para que éstos lleguen a conseguir acuerdos. La finalidad última será componer un sistema que facilite un nuevo tipo de relación a través de la cual se consigan acuerdos estables y duraderos. Una máxima en mediación dice "todos cedemos para ganar todos". Esta frase es el reflejo esencial que involucra a las partes en la resolución del conflicto. El carácter relacional que tienen los actores que median pone en evidencia el nivel de interdependencia entre las partes, la equivalencia de poder entre ellos y la suerte histórica de la relación. La necesidad de resolver el estadio del conflicto es lo que sostiene el que las partes lleguen a acuerdos posibles y estables. Los intereses que mueven a cambiar las posiciones que han llevado al conflicto, son aquellos que, reinterpretados como más adecuados a las nuevas situaciones, o a las nuevas expectativas, llevan a reconocer nuevas posturas y planteamientos en los otros. La mediación no se instala en el consenso sino en el reconocimiento de la divergenecia, de lo distinto, del valor del otro. La mediación es un instrumento para la gestión de conflictos ENTRE IGUALES, de tal manera que el hecho de llegar a acuerdos supone una mejora, una ganancia mutua que transforma la relación. Esta forma de abordajesalva la situación de aquellas personas que tienen problemas en las que a menudo otras interactúan, valorando los suceso por ellos. El mediador debe tener consciencia de la dimensión que tiene para la familia recuperar o reconstruir la red de sentimientos, base de la relación familiar, por la cual se guía la estructuración de vínculos que satisfagan a terceros dentro del campo de relaciones familiares; de esta forma, por extensión, se reestructuran los vínculos de los disputantes, aunque en otras direcciones y con ello la capacidad de generar nuevas estructuras de organización familiar.

En cualquier conflicto familiar, la familia apunta a recomponerse como organizadora de las relaciones. Se pretende llegar a configurar el vínculo de otra manera hasta reconstruir una nueva situación menos conflictiva y/o más asequible a los intereses de las partes. Este proceso descubre y construye nuevas fórmulas de relación, que recrean estilos de comunicación innovadores en la dinámica familiar. Se inicia así un proceso de deuteroaprendizaje que lleva a reajustar las propias expectativas a las nuevas circunstancias así como la noción de relación que cabe tener con el otro. Surgen nuevos significados en la relación. El resultado es una visión más compleja de la realidad que arroja nuevas soluciones.

Por su plicación, dentro del ámbito jurídico, en casos de separación matrimonial, la mediación familiar tiene un amplio predicamento como complemento o alternativa en los litigios matrimoniales. No obstante, el desarrollo que puede alcanzar este instrumento en otros muchos campos lo pone en el mejor de los sitios para rescatar a las familias de situaciones que, en muchos casos, son alienantes o marginales, recomponiendo competencias que pueden ser habilitadas con el manejo de las técnicas de negociación que apoyan la mediación.

A. MEDIACIÓN CENTRADA EN LA FAMILIA, CON POSIBLE EXTENSIÓN ADMINISTRATIVA.

Esta clasificación propone un modo de clarificar la extensión de la mediación dentro de protocolos, donde pueden intervenir otras instancias sociales, además de la familia, por lo que en el ejercicio de la misma, el mediador debe contemplar la red de recursos administrativos que pueden continuar tras la elaboración y aceptación de acuerdos familiares, como fu fuera la administración de justicia, en los casos de separación y/o divorcio matrimonial, del registro de la propiedad o mercantil en los casos de herencias, o del ayuntamiento en las demandas de apoyo domiciliario, cuando así lo requiera el protocolo de solicitud, o cualquier otra que pudiera requerirse en el protocolo de atención familiar. En este apartado se encontrarían:

  1. MEDIACIÓN EN LA EMPRESA FAMILAR

     El juego que se desarrolla en la familia, en muchas ocasiones, se asemeja al juego de relaciones que se lleva a cabo en la empresa familiar. Muchos conflictos acontecidos en la familia afloran en la dinámica empresarial y viceversa. La organización jerárquica refleja valores intrínsecos a la familia que se compensan de forma adecuada, o no, en la empresa. Las transmisiones patrimoniales de las familias empresarias, por ejemplo, en muchas ocasiones, producen graves conflictos entre generaciones que continúan la organización de la empresa familiar. La estructuración y la organización empresarial se acomoda a la historia familiar (lo que en empresa se denomina la cultura familiar), reproduciendo figuras orgánicas que se corresponden con las históricas en la familia, pretendiendo la reproducción de los esquemas que dieron origen  a la empresa. A estas figuras se adjudican hijos, se estructuran identidades a las que se les atribuyen cualidades trascendentales de esta cultura familiar y sobre quienes se deposita la continuidad empresarial. La mediación es un instrumento de revisión del juego familiar, útil para la creación de nuevas estructuras de crecimiento, donde la organización familiar y empresarial pueden encontrar el equilibrio que facilite la salida de ambas organizaciones en generaciones nuevas. Algunos aspectos que afectan a la organización de la empresa familiar que implican a la familia son los siguientes:

  - La participación de los miembros en la propiedad y gestión del ejercicio empresarial, conformando juegos de poder y estableciendo gradientes sobre el prestigio personal, empresarial y familiar.

  - Alianzas internas en la familia y en la empresa, especialmente en procesos de acceso a la organización empresarial, de traspasos generacionales.

  - La interdependencia de los sistemas familiar y empresarial, en tanto que las fluctuaciones empresariales y los conflictos familiares se influyen mutuamente.

  - El crecimiento de la familia, con la creación de nuevos núcleos familiares (familia extensa) es, en muchos casos, objeto de desajustes y conflictos en el seno de la empresa.

   2. EN LOS PROCESOS DE SEPARACIONES MATRIMONIALES

Cuando la relación está contenida en conflictos insalvables por los propios cónyuges y bien uno o los dos consideran que se debe extinguir el proyecto matrimonial, y viven en un clima de excesivo estrés, la mediación crea un espacio de reflexión serena donde poder debatir aspectos esenciales en la reestructuración familiar, tales como la función co-parental, la custodia de los  hijos, ubicación de los domicilios, distribución del patrimonio familiar, hacer pública la decisión a la familia extensa, etc. En este ámbito situamos también lo que se ha dado en llamar "premediación", que consiste en ayudar a quien ha tomado la decisión de separarse a planificar el procdeso de separación en relación al otro, con quien no ha compartido la decisión y la propuesta. Se deduce de este ámbito que la incidencia se centra sobre la vertebración de la función parental, cuando no se comparta un mismo domicilio y se deba acomodar la clarificación de la prospectiva de futuro familiar con el otro.

  3. EN CONFLICTOS TRAS SEPARACIONES MATRIMONIALES Y/O DIVORCIO

Tras la separación, si no se han satisfecho las expectativas de uno u otro padre en relación al nuevo proyecto de familia, y acontece una escalada entre ellos, la mediación puede servir de instrumento para regular las relaciones de forma que dé pie a un nuevo acomodamiento de las expectativas de cada uno. Bien porque se configuran nuevas relaciones conyugales, o por incumplimiento de acuerdos anteriores, o por cambio de tenencia de hijos, o por reajustes en los sistemas de compensación, o por imposibilidad en la satisfacción de pensiones, o problemas en la educación de los hijos, cambio en la relación de los hijos, etc. La mediación pretende llevar a los padres a una nueva realidad de la familia donde se incluyen nuevos eventos particulares que afectan al colectivo familiar.

Tras el divorcio, aproximadamente el 75% de los hombres y el 57% de las mujeres se vuelven a emparejar con cierta estabilidad (< de 5 años de convivencia), tras un corto espacio de tiempo. Las relaciones de estos nuevos emparejamientos, y más cuando hay hijos por medio de uno o de los dos miembros, requiere la elaboración de sistemas familiares muy complejos, que configuran roles y funciones parentales y, en su caso, también fraternales y, en su caso también fraternales, con estructuras abiertas que dificultan la organización familiar estándar, o tradicional.

  4. EN PROCESOS DE INSTITUCIONALIZACIÓN

Este es el ámbito menos conocido por cuanto que en él se incluyen otras instituciones además de la familia, y necesita de la participación de la institución en la negociación de acuerdos, lo cual supone que la organización institucional ha de contemplar esta posibilidad. El internamiento de los incapacitados en residencias, supone enfrentar muchos mitos sociales en torno a la familia. La institucionalización de estas personas, en muchos casos, supone su abandono, en estos centros. La reflexión y la elaboración de protocolos de atención, por parte de los miembros de la familia, con relación a la estancia de ellos en el centro, propicia el encuentro y la normalización de relaciones familiares en torno a la institución, constituyendo un nuevo sistema de relación que facilita la autonomía de padres, hijos y hermanos, así como su vertebración con el centro acogedor. De igual forma acontecería en centros de protección de mujer. Para hacernos una idea en este sentido, pensemos en las situaciones de acogimiento familiar, o en residencias, o en la resolución de conflictos por malos tratos entre padres, o donde la madre o una hija ha sido acogida en casas de atención a mujeres maltratadas. En que salvarse por encima de la exclusión de la relación parental. En estos supuestos se interviene con métodos de mediación "caucus", donde la relación se hace sin la presencia del otro y a través del mediador.

A través de los centros de visita e intercambio, conocidos como "Puntos de encuentro", donde se llevan a cabo las visitas, o entrega y recogida de hijos, entre padres custodios entre padres custodias y no custodios, se empiezan de dar los primeros pasos hacia una nueva manera de institucionalizar relaciones con familias estructuradas en torno al conflicto parental. En estos centros se adiestra a los padres en el manejo de conflictos, y se elaboran acuerdos en relación a la tenencia y educación de los hijos. 

7. TÉCNICAS DE MEDIACIÓN

Las técnicas son siempre instrumentos que invitan al mediador a despertar su interés por perfeccionar su forma de hacer. Siempre es necesario saber que el mejor instrumento que tiene la mediación es el propio mediador, quien debe incorporar al desarrollo de su tarea el máximo de su buen hacer, partiendo de la base de que las tecnologías son instrumentos que deben adaptarse a una práctica suficiente para su uso. Entre los elementos esenciales que configuran el marco contextual de la mediación hemos de diferenciar tres aspectos: el espacio físico, las partes y la definición del conflicto.

  1. ESPACIOFÍSICO: El espacio donde se ha de desarrollar el encuentro y posterior desarrollo del proceso se valida en sí mismo: como espacio de conexión personal, como recurso para generar confianza y como herramienta de trabajo de todos quienes concurren en el encuentro.
    1. Como espacio de conexión personal: ha desostener la identidad de quien en él trabaja: es el escaparate donde se traduce el trabajo del mediador, es el lugar donde los actores trabajan sobre su problemática.
    2. Como recurso para generar confianza: es un espacio de crecimiento personal (empowerment), en el que se legítima a cada actor como competente, es un lugar donde se construyen consensos acerca de reglas de interacción entre llos participantes, el ambiente debe contribuir a la integración de todas las posturas.
    3. Como herramienta de trabajo: es el lugar donde el mediador despliega sus recursos profesionales, un espacio neutral, cuyo propósito es explorar los recursos familiares, es un espacio contingente al problema que se aborda. Su finalidad es trabajar libre y voluntariamente sobre la problemática que les trae a mediar, es un espacio limitado en el tiempo, puesto que tiene por finalidad abordar una problemática concreta en un tiempo acordado.
  2. LAS PARTES: Son las personas que manejan una realidad en la que participan con intereses distintos, se manifiestan como contrarios y están explícitamente situados en un conflicto; los cuales aceptan que un tercero deconstruya la realidad objeto del conflicto conjuntamente con ellos, con la finalidad de contribuir a establecer nuevos esquemas de relación. Las partes en mediación, al menos son tres: los oponentes, cuando menos dos, y el mediador. Cada uno tiene visiones e intereses distintos en la resolución del conflicto y cada cual se ajusta a un juego que le sitúa en la trama con una perspectiva que le define como parte; cada una aporta una construcción de la realidad contribuyendo con su perspectiva a la resolución del conflicto. Desde el inicio del proceso de mediación entran en juego no sólo la capacidad de describir e incorporar argumentos que permitan validar las propias posturas, sino que, con la presencia del tercero, el mediador, éste introduce la perspectiva del límite de la percepción de los participantes en el conflicto. El mediador devuelve a las partes la conciencia de rigidez, de determinismo, de saturación, (conciencia estado) que debe ser abierta con nuevos parámetros en la percepción que cada una hace de la realidad propia y de los demás. El mediador, constituye una de las partes del proceso de mediación, no del conflicto, por cuanto que su perspectiva recompone los límetes de las otras partes. Simón (op.cit) afirma que La introducción de la perspectiva exterior en la perspectiva interior abre para todos la posibilidad o incluso la necesidad de buscar y encontrar o inventar opciones alternativas, introduciendo así la complejidad necesaria que conduzcan a la inclusión de alternativas, formas de valorar las relaciones, de leer los intereses con otros focos de atención, en la cual los contenidos sustantivos adquieran nuevos significados.
  3. EL CONFLICTO:Para Simmel (tomado de Gracia E/Musitu G, 2000) el conflicto es una característica estructural de los grupos humanos; a través de él se propicia el logro de una mayor unidad del grupo, así como mayor diferenciación de sus componentes. Se traduce en una manera de cultivar y delimitar los espacios individuales con relación a otros. Otra forma de entender el conflicto sería el estado en el que se encuentran dos o más sujetos cuando están motivados para dar lugar a respuestas incompatibles en las posiciones que adoptan unos y otros. El dilema como dimensión individual en un conflicto se traduce en la apuesta siempre llena de incertidumbre, que llevará a validar una estrategia frente otra, ante una situación problemática. La confrontación, efecto público del conflicto, gira en torno a estrategias interpretativas de elementos básicos de la realidad del individuo. el poder de los actores en el conflicto define perfiles de expectativas contrarias, cuando no distintas entre ellos. No siempre nos movemos sobre la incompatibilidad, o la ausencia de recursos suficientes. El conflicto ronda el poder y el manejo de éste. La dominación, en cualquiera de sus manifestaciones (control, seducción, sumisión, imposición, etc) emerge como cualidad atribuida, cuyo reconocimiento es objeto de conflicto. Josep Redorta (2004) uno de los aspectos a situar en el universo del conflicto, lo encontramos en la confrontación, que resume en el siguiente cuadro.

Elementos básicos en la confrontación

 Percepción y Comunicación Poder  Necesidades Valores  Intereses 
Interpretación y expresión  Capacidad de coacción  Búsqueda de satisfactores  Creencias  Centrales  Objetivos deseados

 Con la resolución del conflicto, el individuo propone la revisión de su "estatus" y su "rol" en relación con el, en el que cuestiona por una parte el cambio necesario en la relación con el otro, en el que cuestiona por una parte el cambio necesario en la relación y por otra la salida resultante a la misma. La resolución de un dilema configura un nuevo esquema de relación, así como una nueva perspectiva propia y del otro con quien se ha resuelto la situación de incertidumbre. Según estudios recogidos por Alzate, R. (1998), diversos autores han convergido en definir cinco estilos alo largo de dos dimensiones otorganales, al combinar las variables que inciden en el comportamiento de un individuo, todas ellas determinadas por las características personales, que se compilan a través de la taxonomías del Managerial Grid de Blake y Mounton (1964), las cuales se interpretan a la luz del siguiente esquema, y son recogidas a continuación del mismo.

  1. Competir/confrontar/enfrentarse/forzar (ganar/perder): centrado en la preocupación por los deseos del sí mismo. No se detiene a pensar sobre los demás.
  2. Evitar/eludir/pasar/salirse (perder/perder). Implica no importa lo que yo deseo, ni valoro el interés del otro.
  3. Convenir/negociar/comprometerse (Ganar algo/perder algo): a la estrategia de ver como decidir. En el punto medio está el equilibrio.
  4. Acomodar/ceder (Perder/ganar): Sólo busca satisfacer el deseo del otro.
  5. Colaborar/cooperar/solución de problemas (ganar/ganar): Propone una suerte más compleja en la interacción, donde a la vez que se interesa por lo demás se defiende el propio interés. La colaboración propone ampliar los beneficios propios y de los otros.  

La forma como las personas proponen soluciones para resolver sus problemas, conflictos o diferencias dan indicaciones de los sistemas que van a utilizar para ello. La disputa, la conciliación, el litigio, la denuncia y otras muchas fórmulas son empleadas para manifestar el desacuerdo, la discrepancia o la controversia ante situaciones conflictivas. Siempre que decimos algo, lo decimos con referencia a aquello que entendemos desde la conciencia, basada  en gran medida en la experiencia, configurándola interiormente desde el conocimiento, pretendiendo expresar con el lenguaje lo que  se entiende como diferente, propio, que proyecta la imagen de sí mismo, y una vez apresado en el ahora, se evoca con la narración.

En la narración de un acontecimiento, nos situamos en términos de proximidad o distanciamiento de él, estableciendo un circuito en el discurso, a través del cual entramos y salimos particularizando la realidad; situando los distintos referentes que nos sirven como argumentación, indicamos elementos de la trama, secuencias, temporalizando, dando soluciones o redefiniendo la temática como problema o pseudoproblema, o como expresión de una realidad. En el conflicto, las partes construyen de forma distinta el significado de las situaciones, aunque los argumentos incluyan las narraciones de los otros, en la cual se descubre la imagen de sí mismo. Como dice Watzalwick P. y Krieg P. (1998):El problema ya no es hacer homogéneos y "coherentes" diferentes puntos de vista; el problema es comprender como puntos de vista diferentes se producen recíprocamente. Son muchos y distintos los elementos que se relacionan en las descripciones, y las situaciones que definimos como conflictivas, en las cuales muchos de estos elementos son recurrentes y autorreferenciales. La exposición nunca llega a ser exhaustiva, depende de la red de interreses que expresan cada una de las partes. No hay límite en los argumentos; éstos van de la periferia al centro, y de éste a la periferia en un juego envolvente de elementos, que nutren las posturas construidas a través de un hilo conductor que suele ser el eje de la situación descrita, el eje que da coherencia a la narrativa del conflicto.

Sara Cobb (2000) habla de coherencia internarrativa y se refiere a la manera cómo participan todos los interlocutores en relación a los múltiples relatos interconectados en la trama, en la cual es posible observar la proximidad o alejamiento argumentativo entre las partes. Desde la proximidad argumentativa surge la coherencia, en la que los disputantes contrastan y comparan los argumentos, presentando los significados atribuidos a las narraciones de los otros constituyendo así la expresión del conflicto como producto de la coherencia internarrrativa. O lo que es lo mismo, los significados atribuidos se cierran y se rigidifican soldándose a cada una de las partes como exclusivas para él, en relación a los otros.

Josep Redorta(2004), a través del trabajo de síntesis presentado en su libro "Como analizar conflictos" nos ofrece "frases clave", definiciones que ayudan a determinar distintas formas de definir conflictos, dentro de quince categorías:

FRASE CLAVE  TIPO DE CONFLICTO 
 por algo de lo que no hay suficiente para todos de recursos escasos 
 Porque alguno de nosotros quiere mandar, dirigir o controlar más al otro  de poder
 Porque mi orgullo personal se siente herido de valores 
 Porque hay que modificar una situación a partir del esfuerzo importante de muchos, dedicándole mucho tiempo, o está más allá de nuestras posibilidades personales  Estructural
 Porque el problema afecta a mi manera íntima de ser lo que soy De identidad 
 Porque se incumple una norma social o legal  Normativo
 Porque no se cumplió o se defraudó lo que el uno esperaba del otro De expectativas 
 Porque cambiar las cosas nos produce tensión  De inadaptación
 Porque discutimos por algo que se dijo, o no se dijo, o se entendió mal  De información
Porque mis deseos o intereses son abiertamente contrapuestos a los suyos  De intereses 
 Porque el otro no asume su responsabilidad en la situación planteada  Atributivo
 Porque habitualmente no nos entendemos como personas De relaciones personales 
 Porque claramente le corresponde al otro la solución  De inhibición
 Porque el otro no está de alguna manera autorizado a actuar como lo hace, lo ha hecho o pretende hacer  De legitimación

 Negociar es el cómputo de acciones que se desarrolla entre personas para tratar de satisfacer sus necesidades, salvando las expectativas con las que construye y configura el propio sistema de valores. Redorta (2004) recoge cuatro presupuestos que son de gran interés en este ámbito y están relacionados con las distintas orientaciones que ofrece las técnicas de negociación a través de las metáforas de Raiffa, las cuales propician la apertura del campo de revisión de la relación entre los negociadores, si éstos pueden aproximarse a la revisión de los objetivos que cada una de las partes persiguen, recomponiendo la relación en el espacio de negociación. La negociación como metáfora, define coyunturalmente la relación, y es una suerte en la que necesariamente han de confluir personas, intereses, actitudes, posiciones, opciones y límites; la toma de conciencia plena de esta circunstancia en la relación permite abordar en la dimensión temporal de ésta, si tiene o puede aportar un nuevo paradigma a la relación. Raiffa establece cuatro dimensiones que pueden ser valorados y observados en el espacio de la negocicación y son:

  1. El Regateo: Alguien gana a costa del otro.
  2. La elección conjunta: Elección conjunta de opciones y aceptación.
  3. La investigación conjunta: Análisis del problema por expertos para su resolución objetiva.
  4. La construcción de futuro conjunto: Proyección de cooperación en el futuro. 

Aunque todos y cada uno de los elementos que concurren en las negociaciones, singularizan las relaciones entre los interlocutores de la misma, las partes y el negociador juegan roles distintos que se caracterizan por la puesta en práctica de habilidades propias del rol. Quien guía y dirige unas negociaciones debe diferenciar las siguientes áreas en los procesos de negociación:

  1. Intereses: donde se sostienen los valores que cada parte pretende diferenciar y situar de distinta manera respecto del otro.
  2. Posiciones: estatus o postura que adopta cada parte en la negociación.
  3. Opciones: elementos que intervienen en el proceso de negociación, que no sujeta a ninguno de los participantes en la misma, y tienen una finalidad de satisfacer las necesidades de las partes. Es el área más dinámica de la negociación.
  4. Directrices: se traduce en los principios objetivos que regirán el procedimiento de técnicas, temporalidad, y cuantos elementos se consideren necesarios para llevar a cabo la negociación.
  5. Límites: se trata de verla extensión de las cuestiones a negociar y la viabilidad que se tiene en el sistema de negociación para alcanzar acuerdos entre las partes. El poder de las partes es uno de los elementos determinantes de los límites de cualquier negociación.
  6. Alternativas: comprende el abanico más amplio posible, de propuestas sobre las que se desarrolla el proceso de negociación. Es el área más creativa de la negociación, puesto que demarca la estructura de los acuerdos. 

8. EL ACUERDO DE MEDIACIÓN Y SU EFICACIA. ASPECTOS DE LA MEDIACIÓN

 El acuerdo de mediación es el contrato por el que las partes solucionan, de manera total o parcial, la controversia sometida a mediación, evitando así un litigio o poniendo fin al ya iniciado. Como consecuencia de su naturaleza transaccional, el acuerdo de mediación queda sujeto al Derecho de los contratos -y, en particular, al régimen jurídico del contrato de transacción-, con la excepción de aquellos aspectos directamente regulados por la Ley de Mediación. En el régimen jurídico del acuerdo de mediación concurren entre otros, requisitos de forma (que condicionan su validez) y de documentación (que afectan a su eventual configuración como título ejecutivo mediante su elevación a público). Por lo que respecta a su forma, el acuerdo de mediación debe constar por escrito para que pueda considerarse válidamente celebrado. Por lo que se refiere a su documentación, el acuerdo de mediación debe quedar registrado tanto en el acta final como en un documento contractual ad hoc, pues ambos resultan necesarios para dotarlo de fuerza ejecutiva mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura de elevación a público.

Satisfechos los requisitos aplicables, el acuerdo de mediación desplegará los efectos que le son propios, a saber:

(i) ser fuente de obligaciones, imponiendo a las partes el deber de observar lo pactado y, en particular, de abstenerse de plantear la controversia en sede litigiosa;

(ii) resolver de manera efectiva las cuestiones sometidas a mediación, de suerte que el acuerdo de mediación resulte oponible, mediante la correspondiente excepción, frente a la parte que pretenda resucitar cuestiones transigidas en virtud de aquél; y

(iii) gozar de eficacia ejecutiva, siempre que las partes ejerciten su facultad de configurarlo como título ejecutivo.

La LM no proporciona una definición de acuerdo de mediación, si bien pone a nuestra disposición materiales útiles para aproximarnos al concepto de acuerdo de mediación que subyace a la norma. Así, el artículo 1 de la LM, al definir la mediación como “medio de solución de controversias”, caracteriza al “acuerdo” como fin propio de aquel medio. Por su parte, el artículo 23 de la LM:

(i) exige que el acuerdo de mediación verse “sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a mediación” (artículo 23.1.I de la LM) y especifique “las obligaciones que cada parte asume” (artículo 23.1.II de la LM);

(ii) impone al mediador el deber de “informar a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado” (artículo 23.3.II de la LM) y

(iii) dispone que “contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos

 La mediación se orienta, por definición, a la resolución de una disputa mediante un acuerdo que las partes –asistidas por un mediador– alcanzan libre y voluntariamente. Para que el proceso tenga éxito, las partes deben entender que tienen ante ellas un problema –un conflicto– y que a ambas atañe solucionarlo. Sólo desde esta óptica –totalmente contraria a la propia de un proceso adversarial– es posible afrontar con éxito una mediación (y a ello han de predisponer todas las técnicas y herramientas que de ordinario se utilizan en estos procesos). El acuerdo de mediación se asocia por ello, en un sentido amplio, con el resultado deseable o exitoso de la mediación(artículo 23.4 de la LM). En conexión con lo anterior, la exposición de motivos de la LM señala que su Título IV, dedicado al procedimiento de mediación (y en el cual se encuentra ubicado el artículo 23), “se limita a establecer aquellos requisitos imprescindibles para dar validez al acuerdo que las partes puedan alcanzar (…)”. Las disposiciones citadas anteriormente nos ponen sobre la pista de la naturaleza contractual del acuerdo de mediación y nos permiten inferir los siguientes rasgos definitorios de esa figura:

a) Naturaleza contractual: el acuerdo de mediación es un contrato9, esto es, un negocio jurídico de carácter bilateral generador de obligaciones10.

b) Presupuestos fundamentales: para que pueda hablarse de acuerdo de mediación es preciso, en primer lugar, que exista una controversia previa entre las partes, y, en segundo lugar, que éstas la resuelvan mediante la asunción de obligaciones recíprocas (recuérdese que en el acuerdo de mediación se han de hacer constar “las obligaciones que cada parte asume”, según el artículo 23.1.II de la LM).

En atención a lo expuesto, puede decirse –ya en un sentido más estricto– que el acuerdo de mediación es el contrato por el que las partes solucionan, de manera total o parcial, la controversia sometida a mediación y que, en consecuencia, les permite evitar un pleito (o arbitraje) o poner fin al ya iniciado. No habrá por tanto acuerdo de mediación mientras las partes no hayan manifestado su voluntad común de quedar vinculadas contractualmente (i.e. de quedar ligadas o “atadas” por un vínculo jurídico creador de obligaciones susceptibles de ser exigidascoactivamente). Tampoco habrá acuerdo de mediación si la relación jurídica que nace de aquél no tiene como finalidad resolver las cuestiones sometidas a mediación, en el sentido de evitar el inicio de un procedimiento judicial o arbitral –o poner fin al ya iniciado– respecto de aquellas cuestiones.Así concebido, el acuerdo de mediación podrá asimilarse, por regla general, a una transacción17, con la especialidad de haberse formado y alcanzado a través del procedimiento de mediación regulado en la LM. En su condición de contrato de transacción, el acuerdo de mediación comparte la “estructura bifronte”18 propia de aquél y, por tanto, está llamado a desplegar efectos en dos planos: obligacional y procesal19. Por lo que respecta al plano obligacional, el acuerdo de mediación es, al igual que la transacción, un contrato y, como tal, es fuente de obligaciones (1089 CC) que tienen fuerza de Ley entre las partes (1091 CC). Por lo que respecta al plano procesal, el acuerdo mediación, al igual que la transacción, podrá hacerse valer en un eventual proceso judicial o arbitral que tuviera por objeto alguna de las cuestiones resueltas en el acuerdo de mediación20, mediante la formulación de la correspondiente excepción (i.e. excepción de transacción, también conocida como exceptio pacti o exceptio litis per transactionem finitae), análoga a la excepción de cosa juzgada material (1816 CC)21 En otras palabras, aquella parte del acuerdo de mediación que –pretendiendo ignorarlo– intente exigir el cumplimiento de una obligación extinguida en virtud de aquél, verá frenada su pretensión con la excepción formulada sobre la base del acuerdo de mediación. Por otra parte, y en su condición de acuerdo resultante del proceso de mediación reglamentado en la LM, el acuerdo de mediación es susceptible de ser configurado como un título ejecutivo (artículo 25 LM), con el rango propio de los títulos ejecutivos judiciales y arbitrales (al ubicarse en los números 2º y 3º del artículo 517.2 de la LEC, según sea elevado a escritura pública ante notario u homologado por un tribunal, respectivamente), tal y como se indicó anteriormente. Esa particular configuración del acuerdo de mediación explica la diversidad de normas que concurren en su regulación: normas sustantivas y normas procesales. En primer lugar, sus condiciones de eficacia quedan sujetas al Derecho de los contratos –y, como regla general, según lo indicado, al régimen jurídico del contrato de transacción–, con la excepción de aquellos aspectos directamente regulados por la LM, como la forma del acuerdo de mediación (en cuyo caso la LM22 desplaza a la normativa contractual como lex specialis). En segundo lugar, y por lo que respecta a los efectos del acuerdo de mediación, será preciso distinguir entre sus efectos sustantivos, de una parte, y procesales (incluyendo su eventual fuerza ejecutiva), de otra. En relación con los primeros (efectos sustantivos), el esquema de fuentes puede considerarse análogo al propuesto para sus condiciones de eficacia, de manera que esos efectos estarán determinados por el régimen general de los contratos –y, normalmente, por el de la transacción– en todo aquello que no sea objeto de regulación expresa en la LM, de aplicación preferente como norma especial. Respecto de los segundos (i.e. efectos procesales, incluida la posible fuerza ejecutiva del acuerdo de mediación), deberá estarse a lo dispuesto en las normas procesales (i.e. laLEC y la LM, en cuanto contiene preceptos relativos al régimen de ejecutividad del acuerdo de mediación) y en el artículo 1816 CC, en la medida en que incluye previsiones sobre la eficacia procesal y ejecutiva de la transacción23 (que resultan aplicables, según lo explicado, al acuerdo de mediación). Expuestas las anteriores consideraciones acerca del concepto y naturaleza jurídica del acuerdo de mediación, pasamos a continuación a analizar su régimen jurídico y, en particular, las disposiciones contenidas en el artículo 23 de la LM que lo conforman, al ser este precepto el objeto principal de este comentario. Al encarar el análisis del régimen jurídico del acuerdo de mediación, conviene comenzar por definir con nitidez la finalidad de este estudio. Lo que ahora nos proponemos es determinar las condiciones que deben verificarse para que un acuerdo de mediación despliegue los efectos que le son propios, a saber: en primer lugar, ser fuente de obligaciones, imponiendo a las partes el deber de cumplir lo pactado y, en particular, de abstenerse de plantear la controversia así resuelta ante un tribunal judicial o arbitral (eficacia obligacional); en segundo lugar, resolver de manera efectiva las cuestiones sometidas a mediación –en el sentido de evitar un posible pleito o arbitraje o poner fin al ya iniciado–, para lo cual resulta necesario que el acuerdo de mediación resulte oponible, mediante la correspondiente excepción, frente a la parte que pretendiera resucitar en sede judicial (o arbitral) cuestiones transigidas en virtud de aquél (eficacia procesal); y, en tercer lugar, gozar de eficacia ejecutiva, siempre que las partes ejerciten su facultad de configurarlo como título ejecutivo (eficacia ejecutiva). la LM, éstos también integran, siquiera indirectamente, el régimen del jurídico del acuerdo de mediación contenido en la LM. A continuación examinaremos las reglas fundamentales que conforman ese régimen jurídico. 

Precisión terminológica. En el régimen jurídico del acuerdo de mediación de la LM concurren requisitos de forma, que condicionan su validez, y exigencias de documentación, que condicionan su eventual configuración como título ejecutivo mediante elevación a público. Esa duplicidad de exigencias formales explica la doble acepción del concepto de acuerdo de mediación en la LM: por una parte, el acuerdo de mediación sirve para designar el contrato por el que las partes resuelven la controversia que constituye el objeto de la mediación (el “acuerdo de mediación-contrato”); por otra parte, la Ley habla de acuerdo de mediación para designar uno de los dos documentos (el otro es el acta final) en que aquel contrato ha de consignarse y que, en su caso, llevará aparejada fuerza ejecutiva mediante su elevación a escritura pública (el “acuerdo de mediación-documento”)25. Ahora bien, la dualidad terminológica anterior no debe confundirnos. En rigor, existe un solo acuerdo de mediación como negocio jurídico: el “acuerdo de mediación-contrato”. Al analizar su régimen jurídico y, en particular, las exigencias previstas en el artículo 23 de la LM, nos referiremos a él simplemente como acuerdo de mediación, y sólo cuando el riesgo de confusión lo aconseje formularemos la oportuna distinción entre “acuerdo de mediación-contrato” y “acuerdo de mediación-documento”.

  1. La forma del acuerdo de mediación

        Eficacia constitutiva de la forma escrita. El acuerdo de mediación debe constar por escrito. Este requisito de forma no tiene en la LM un alcance meramente probatorio, sino que constituye una auténtica condición de validez del acuerdo de mediación26. El valor constitutivo de la documentación supone que sólo habrá acuerdo de mediación cuando las partes hayan manifestado su consentimiento mediante la firma de un documento que refleje lo acordado. En otras palabras, no existirá acuerdo de mediación hasta que ese consentimiento haya quedado exteriorizado precisamente de esa manera. Mientras el acuerdo de voluntades no haya quedado documentado, nos encontraremos todavía con un acuerdo de mediación in itinere, en formación, pero no concluido. Sólo cuando el documento haya sido firmado puede decirse que el contrato se ha perfeccionado y existe jurídicamente. El acuerdo de mediación debe ser considerado, por ello, como un contrato formal. contemplado en la LM. En este sentido, bien puede entenderse que, con la sumisión expresa o tácita a la LM, las partes convienen que el acuerdo de mediación sólo quedará perfeccionado con la firma del documento en que se haga constar (forma convencional). Por lo demás, la forma escrita –y las ventajas que conlleva en términos de certidumbre, facilidad probatoria y seguridad jurídica– parece especialmente apropiada para el acuerdo de mediación como negocio por el que las partes ponen fin a una controversia y se comprometen a no “exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional” (SSTS 26 de abril de 1963 [RJ 1963, 2418], 14 de diciembre de 1988 [RJ 1988, 9442], 20 de abril y 30 de octubre de 1989 [RJ 1989, 3244 y 6972], 4 de abril de 1991 [RJ 1991, 2634] y 6 de noviembre de 1993 [RJ 1993, 8618]). 

Forma vs. formación del acuerdo de mediación.Según lo expuesto, la forma escrita es el vehículo de expresión de la voluntad contractual requerido para que el acuerdo de mediación sea válido. Resulta por ello preciso que el documento que las partes otorgan y firman para celebrar un acuerdo de mediación tenga por objeto la creación de un vínculo obligatorio y refleje, en consecuencia, la voluntad concorde de las partes de quedar vinculadas contractualmente.

Desarrollo. Aunque el tema de la formación del contrato rebasa con creces el propósito de este estudio, nos parece conveniente dejar apuntadas algunas ideas que pueden resultar de utilidad para la recta comprensión de la noción de acuerdo de mediación.

En primer lugar, no existirá acuerdo de mediación cuando lo que firmen las partes al término de la mediación no sea más que un mero acuerdo de intenciones, que reglamente una continuación de su negociación sin poner fin al posible litigio o arbitraje (o al ya iniciado). En esos casos no existirá acuerdo de mediación por la sencilla razón de que las partes no tienen obligación de celebrar el contrato que se proponen seguir negociando para poner fin a su controversia, y pueden por tanto desvincularse de la negociación cuando lo estimen conveniente (naturalmente, conforme a la buena fe, pues en caso contrario habrán de indemnizar el interés contractual negativo, aunque ello no les impedirá desvincularse).También puede suceder que las partes alcancen en la mediación acuerdos sobre determinadas cuestiones y –previa documentación y firma de esos acuerdos– decidan seguir negociando ), podrá entenderse que existe acuerdo de mediación sobre las cuestiones transadas por las partes, a menos, claro está, que las partes no tuvieran intención de quedar vinculadas mientras las restantes cuestiones pendientes no hubieran quedado cerradas (o cuando el pacto alcanzado se refiera a los extremos accesorios de un negocio, quedando pendientes de acuerdo sus elementos esenciales).

Un supuesto diferente al examinado anteriormente, se presenta cuando las  partes concluyen la mediación con un acuerdo que consignan por escrito en el acta final, si bien convienen que el acuerdo de mediación sólo podrá considerarse celebrado mediante la posterior firma del  acta final (mediante la utilización de expresiones como subject to contract u otras parecidas, o por medio de alusiones a un documento final. En tal caso, el acta final no podrá tener la consideración de acuerdo de mediación. Cuando las partes condicionan su voluntad de quedar vinculadas a la firma de un contrato ulterior, lo recogido en el acta final sólo tendrá el valor de tratos preliminares, pues el o podrá tenerse por perfeccionado mientras las partes no firmen el documento definitivo que aquéllas pactaron expresamente otorgar. En esos casos, la mediación habrá concluido sin acuerdo, pues las partes no han quedado vinculadas por la firma del acta final. En cuanto al contrato que las partes puedan firmar con posterioridad, su calificación como acuerdo de mediación cuando menos dudosa, pues en puridad la voluntad contractual se habrá formado una vez concluida la mediación.

3. Admisibilidad del pacto en contrario a la forma escrita

 Por último, resta por abordar la cuestión de la naturaleza imperativa o dispositiva de la exigencia de la forma escrita del acuerdo de mediación. En principio, no se aprecian inconvenientes (más allá de los relativos a la certidumbre, seguridad jurídica y valor probatorio) a que las partes puedan derogar convencionalmente la forma ad solemnitatem. no debe descartarse que el documento firmado por las partes como resultado de la mediación merezca la calificación de precontrato o promesa de contrato. Así sucederá siempre que las partes hayan manifestado su voluntad de quedar vinculadas contractualmente, si bien dejando para un momento posterior la puesta en vigor del contrato proyectado, que se producirá a instancias de cualquiera de ellas. La pregunta relevante en esos casos no será tanto si la mediación ha concluido con acuerdo –pues el precontrato es ya en sí mismo un contrato– sino si ese acuerdo puede calificarse como acuerdo de mediación. En nuestra opinión, la respuesta será afirmativa siempre que las partes puedan exigirse forzosamente el cumplimiento de lo pactado, para lo cual será preciso tener en cuenta, entre otros extremos, la regla del artículo 708 LEC, que exige examinar si los elementos esenciales del contrato proyectado quedaron o no predeterminados por las partes.

 Los aspectos del acuerdo de mediación directamente regulados por la LM son, en esencia, los previstos en el artículo 23 de la LM, a saber:

(i) forma del acuerdo;

(ii) régimen de documentación;

(iii) límites material y temporal; y

(iv) contenido preceptivo.

El artículo 23 de la LM es por ello la norma general del sistema español sobre los acuerdos de mediación.

jurídica y valor probatorio) a que las partes puedan derogar convencionalmente la forma ad solemnitatem (ya sea mediante un pacto ad hoc, ya sea a través del sometimiento a un reglamento de mediación que permita tener por excluida la exigencia de forma escrita). En este sentido, la derogación del régimen legal de la forma del acuerdo de mediación parece insuficiente para contravenir los límites a la exclusión voluntaria de la Ley aplicable prescritos en el artículo 6.2 CC (interés y orden público y perjuicio a terceros), máxime cuando uno de los principios informadores de la LM es, precisamente, el de “voluntariedad y libre disposición” (artículo 6 de la LM).De acuerdo con lo anterior, las partes están facultadas para excluir de mutuo acuerdo la exigencia de forma escrita del acuerdo de mediación (por más que esto no pueda parecer aconsejable). En tal caso, existirá acuerdo de mediación –y, por tanto, las partes quedarán vinculadas– desde que el consentimiento haya quedado manifestado, sin necesidad de documentar en modo alguno las declaraciones de voluntad de las partes. La falta de forma escrita no comprometerá la perfección y validez del acuerdo alcanzado, debiendo entenderse aplicable el artículo 1279 CC y la jurisprudencia que lo ha interpretado, que DÍEZ-PICAZO sintetiza en las siguientes reglas: (i) antes de la documentación de lo acordado existe ya contrato; (ii) las partes están obligadas a documentar su acuerdo y cada una de ellas puede exigir a la otra la suscripción del documento; (iii) la posibilidad anterior constituye una facultad y, por ello, las partes no podrán ampararse en la falta de documentación para enervar una acción dirigida a exigir el cumplimiento del contrato; y (iv) la acción dirigida a reclamar la documentación del contrato puede ejercitarse simultáneamente con la enderezada a pedir su cumplimiento.Lógicamente, el pacto por el que las partes derogan la exigencia de forma escrita del acuerdo de mediación no será oponible en sede de configuración del acuerdo de mediación como título ejecutivo, ya que el artículo 25.1.II de la LM exige la presentación al notario del acuerdo de mediación acompañado de copia de las actasde la sesión constitutiva y final de la mediación. En consecuencia, la forma escrita debe considerarse como un requisito inderogable para dotar de fuerza ejecutiva al acuerdo de mediació

  1. Documentación y ejemplares El acuerdo de mediación debe quedar documentado en el acta final (artículo 22.3 de la LM) y en el “acuerdo de mediación-documento” (artículo 23.2 de la LM). De uno y otro documento se entregará un ejemplar a cada una de las partes, reservándose otro el mediador para su conservación. Como quiera que el acuerdo de mediación es un contrato formal y, por tanto, no queda perfeccionado mientras no conste por escrito, será preciso que al menos uno de los dos documentos (bien el acta final, bien el documento ad hoc) haya sido firmado por las partes para que exista (rectius, para que pueda existir, pues la forma escrita no es el único requisito de validez) acuerdo de mediación. Así, el acta final servirá para llenar la forma escrita preceptiva, siempre que aquélla haya sido firmada por las partes. Como es sabido, el artículo 22.3 de la LM exige que el acta final refleje, cuando la mediación concluya mediante acuerdo, el contenido de éste de forma clara y comprensible, así como que aquélla sea firmada por todas las partes. Cumplidas ambas exigencias, el requisito de la forma escrita deberá entenderse satisfecho. De ahí que, como regla general, el acuerdo de mediación quedará perfeccionado y adquirirá plena validez y eficacia jurídica con la firma del acta final por las partes (no siendo necesario por tanto suscribir con posterioridad un “acuerdo de mediación-documento” para considerar válidamente celebrado el acuerdo de mediación).

  En la práctica, no será infrecuente que el acta final refleje los términos fundamentales del acuerdo alcanzado por las partes en el procedimiento de mediación y las obligaciones de cada una, y que las partes difieran para un momento ulterior la suscripción de un documento en el que recojan con el debido pormenor los términos de su acuerdo. En ese supuesto, el acta final permitirá tener por cumplida la exigencia de la forma escrita del acuerdo de mediación, siempre que, claro está, haya sido firmada por las partes. Es más, como se ha dicho, en la medida en que el acta final recoja todos los requisitos del acuerdo de mediación, tendrá la consideración de un verdadero acuerdo de mediación (en tal caso, una parte morosa no podrá obviar el cumplimiento de sus obligaciones alegando que hay acta final, pero no acuerdo de mediación). El posterior otorgamiento y firma de un “acuerdo de mediación-documento” independiente del acta final no será, en consecuencia, más que un acto de documentación del acuerdo de mediación (previamente perfeccionado mediante la suscripción del acta final), con el que las partes presumiblemente pretenderán dar cumplimiento a la exigencia de documentación (no de forma) establecidas en los artículos 22.3 y 23.2 de la Ley. También podría suceder –aunque a priori se antoje menos probable– que el acuerdo alcanzado se documente y suscriba por las partes (adquiriendo con ello existencia y validez) con anterioridad a la emisión del acta final. En ese caso, con la firma por las partes del “acuerdo de mediación-documento” (que en este caso reunirá asimismo la condición de “acuerdo de mediación-contrato”) el negocio quedará perfeccionado y surtirá plenos efectos (siempre, lógicamente, que cumpla con el resto de exigencias legales). El acta final podrá limitarse entonces a hacer constar que la mediación ha concluido con un acuerdo entre las partes en los términos del “acuerdo de mediación-documento” firmado con anterioridad, incorporándolo por referencia. Lógicamente, el otorgamiento del acta final y la firma del “acuerdo de mediación-documento” podrá tener lugar –huelga decirlo– de manera simultánea, en unidad de acto.

 La formalización simultánea del acta final y del “acuerdo de mediación-documento” (que la complejidad del acuerdo hará inviable en ocasiones) parece la fórmula más efectiva para evitar los problemas que la dualidad documental prevista en la Ley puede plantear en supuestos de otorgamiento sucesivo. Pensemos, por ejemplo, en el caso de que el “acuerdo de mediación-documento” que las partes firman semanas después de la suscripción del acta final incluya, junto con los acuerdos consignados en aquélla, pactos sobre cuestiones accesorias (e.g. cláusula sobre régimen de notificaciones) o que son mero desarrollo de lo convenido por las partes en el acta final. En ese escenario no parece razonable excluir del perímetro objetivo del acuerdo de mediación tales pactos, a pesar de que en rigor serán el producto de una nueva declaración de voluntad de las partes, posterior a la terminación de la mediación. La solución, sin embargo, no podrá ser la misma cuando el “acuerdo de mediación-documento” firmado tras la suscripción del acta final incluya, además de los acuerdos allí recogidos, pactos adicionales sobre cuestiones no cubiertas por el acta final. En nuestra opinión, tales convenciones deben considerarse ajenas al acuerdo de mediación, con independencia de que puedan recaer sobre cuestiones sometidas a mediación y discutidas en el seno del procedimiento, pues vulneran el límite temporal establecido en el artículo 23.1.I de la LM, que analizaremos más adelante. Debe tenerse en cuenta, además, que la inclusión de tales pactos podrá plantear dificultades al momento de instar la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación, debido al alcance del control de legalidad positivo que el artículo 25.2 de la LM impone al notario (que sólo podrá considerar dentro del ámbito de la mediación lo que quedó reflejado en la correspondiente acta final)

Contenido preceptivo del acuerdo de mediación

En atención a la finalidad de este estudio, resulta obligado analizar en primer lugar si el contenido legal mínimo del acuerdo de mediación constituye un auténtico requisito de validez o si simplemente condiciona su eventual configuración como título ejecutivo mediante su elevación a público. En otras palabras –y retomando la distinción terminológica anteriormente empleada–, debemos preguntarnos si las menciones preceptivas del artículo 23.1.II de la LM se predican tanto del “acuerdo de mediación-contrato” como del “acuerdo de mediación-documento”, o únicamente del segundo.

En nuestra opinión, el contenido legal mínimo es un presupuesto de validez del acuerdo de mediación (si bien, como es evidente, si las partes han renunciado a la forma escrita –lo que es posible, pero no aconsejable– estas necesarias menciones no se encontrarán documentadas). Esa solución resulta además la que mejor sirve a los objetivos de certidumbre y seguridad jurídica –que, como consecuencia de su naturaleza transaccional, se predican del acuerdo de mediación con particular intensidad–, sin que pueda decirse que imponen una carga excesiva a las partes, visto el alcance limitado de las menciones preceptivas exigidas por la Ley. que las partes puedan conferir a su acuerdo eficacia ejecutiva mediante su elevación a escritura pública. Por último, conviene aclarar que las menciones preceptivas del artículo 23.1.II de la LM deben entenderse como contenido mínimo. Por ello, aunque la Ley no lo prevea expresamente, el acuerdo de mediación podrá incluir otras disposiciones que son habituales en el tráfico civil y mercantil, tales como cláusulas de confidencialidad, derecho aplicable, resolución de disputas o elevación a público. En relación con esta última, nada impide que las partes se reserven, bien ambas o bien una sola de ellas, la facultad de exigir en un momento posterior la elevación a público del acuerdo de mediación, pudiendo otorgarse al efecto el correspondiente poder irrevocable.

 Cláusula de resolución de disputas. Un aspecto relevante a la hora de definir el régimen de resolución de disputas del acuerdo de mediación es su compatibilidad con el del contrato del que deriva el conflicto sometido a mediación, a fin de evitar los problemas que los foros “descoordinados” pueden traer aparejados. Pensemos, por ejemplo, en el caso de que una de las partes del acuerdo de mediación inicia –ignorando lo convenido– un arbitraje (según lo previsto en el contrato del que deriva el conflicto) en relación con cuestiones transadas en virtud del acuerdo de mediación. En ese caso, si el acuerdo de mediación contiene un convenio arbitral compatible con el del contrato litigioso, la parte demandada podrá hacer valer en el procedimiento arbitral lo pactado en el acuerdo de mediación para repeler la demanda y, asimismo, ejercitar, mediante la oportuna demanda reconvencional, las acciones que considere oportunas bajo el acuerdo de mediación, ya sea para exigir su cumplimiento o para instar su resolución. La situación presentará perfiles más complejos si el convenio arbitral del contrato original y el contenido en el acuerdo de mediación no son compatibles.

Límites material y temporal

Según el artículo 23.1.I LM, el acuerdo de mediación puede versar sobre todas o parte de las cuestiones sometidas a mediación, con lo que la Ley reconoce expresamente la validez de los posibles acuerdos parciales. El alcance de la norma no se agota, sin embargo, con la previsión anterior. Interpretada a contrario sensu, se descubre que el artículo 23.1.I LM encierra un límite al que el acuerdo de mediación queda sujeto, en una doble vertiente, material y temporal, según se indica a continuación:

a) Por una parte, el límite material excluye la posibilidad de que cuestiones no sometidas al procedimiento de mediación puedan ser objeto del acuerdo de lo anterior no puede inferirse la conclusión de que cualquier defecto de contenido, por nimio que parezca, determine la invalidez del acuerdo de mediación por vulneración de su contenido mínimo legal. Parece claro que no puede ser así. La parte que pretenda hacer valer la ineficacia del acuerdo sobre la base de una irregularidad formal de entidad ínfima estará actuando con abuso de derecho. En efecto, no parece aceptable que la falta de indicación del domicilio de alguna de las partes pueda determinar la invalidez del acuerdo de mediación, pues no sería conforme con las exigencias de la buena fe que una parte opusiera la ineficacia del acuerdo de mediación con base en un defecto menor y subsanable en esencia. Será preciso por ello efectuar un ejercicio de ponderación caso por caso, valorando la importancia específica que deba atribuirse a la irregularidad considerada en cada supuesto concreto. En todo caso, los defectos relativos al contenido mínimo legal del acuerdo de mediación deberán quedar subsanados como presupuesto ineludible para mediación. En aplicación de este límite, deberán considerarse extraños al acuerdo de mediación los pactos que las partes puedan alcanzar sobre materias que queden fuera del alcance de la controversia sometida a mediación.

b) Por otra parte, el límite temporal impide que los pactos alcanzados entre las partes con posterioridad a la terminación del proceso de mediación puedan ser calificados como acuerdos de mediación. De esta manera, esa calificación queda estrictamente reservada a los acuerdos alcanzados dentro del procedimiento de mediación y reflejados como tales en el acta final. Tras la emisión del acta final, la mediación concluye (“el acta final determinará la conclusión del procedimiento” dice el artículo 22.3 de la LM)39 y las materias que integraron su objeto dejan de estar sujetas a mediación, por lo que los acuerdos que las partes puedan celebrar ulteriormente respecto de aquéllas no versarán ya sobre “materias sometidas a la mediación” y no podrán considerarse por tanto como parte de un acuerdo de mediación. Ha de advertirse, en atención a lo expuesto anteriormente, que ambos límites comparten una ratio común: reservar la calificación de acuerdo de mediación a aquellos convenios que las partes alcancen en relación con las cuestiones sometidas a mediación y en el seno de ésta. Los convenios o acuerdos alcanzados fuera de esos límites no merecerán la consideración de acuerdo de mediación. La distinta naturaleza –material y temporal– de los límites considerados explica los diferentes juicios que en cada caso resultan pertinentes para controlar su cumplimiento. En el caso del límite material, será preciso llevar a cabo un juicio de contraste  mediación, podrán quedar delimitadas objetivamente las cuestiones que constituyen su objeto. De ahí la importancia de que las partes fijen con nitidez el ámbito objetivo de la controversia en el acta de la sesión constitutiva y el acierto del legislador al exigirles que hagan constar en aquélla “el objeto del conflicto que se somete al procedimiento de mediación” (artículo 19.1.c) de la LM). En cualquier caso, nada impide que las partes puedan ampliar progresivamente el alcance objetivo del procedimiento de mediación mediante la incorporación de cuestiones adicionales (claro está, siempre con anterioridad al otorgamiento del acta final). Por lo demás, parece que la determinación de la correspondencia entre lo sometido a mediación y lo acordado deberá llevarse a cabo con razonable flexibilidad, tal y como como sucede en el ámbito del arbitraje, según jurisprudencia conteste41. Por lo que respecta al límite temporal, bastará por regla general con atender a la fecha del acta final para determinar si el acuerdo fue alcanzado dentro del procedimiento de mediación o una vez concluido éste. La aplicación de este test resultará particularmente relevante en los casos en que las partes suscriban un contrato con posterioridad a la firma del acta final, según lo explicado con anterioridad al examinar las cuestiones que pueden plantearse en los casos de otorgamiento sucesivo del acta final y del “acuerdo de mediación-documentoentre lo acordado y lo sometido a mediación, análogo al requerido para determinar la existencia del vicio de incongruencia en el laudo40. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el acuerdo de sumisión a mediación se referirá, en la mayor parte de los casos, a las controversias potenciales que puedan surgir de una determinada relación jurídica. Sólo después, tras el inicio del procedimiento de

 Efectos del acuerdo de mediación

Tal y como se ha indicado anteriormente, el acuerdo de mediación está llamado a desplegar efectos en tres órdenes o planos diferentes: obligacional, procesal y ejecutivo. La LM no dedica –más allá de una referencia indirecta al carácter vinculante del acuerdo de mediación en su artículo 23.3.II– ningún precepto a la eficacia obligacional y procesal del acuerdo de mediación, por lo que tales cuestiones quedan sujetas al régimen general del Derecho de los contratos y, en particular, al de la transacción. Por su parte, la posible eficacia ejecutiva del acuerdo de mediación sí es objeto de atención en la LM, que regula en su artículo 25 la formalización del acuerdo de mediación como título ejecutivo e introduce, por medio de su Disposición Final Tercera, las oportunas modificaciones en la LEC. A continuación, nos referimos brevemente a cada uno de esos tres efectos.

Eficacia obligacional

El acuerdo de mediación es un contrato y, como tal, es fuente de obligaciones que tienen fuerza de ley entre las partes (artículo 1091 CC). La fuerza vinculante de la transacción es mencionada en el artículo 23.3.II de la LM, que impone al mediador el deber de informar a las partes “del carácter vinculante del acuerdo alcanzado”. Una vez perfeccionado, el acuerdo de mediación obligará a las partes a cumplir lo expresamente pactado, así como a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (artículo 1258 CC). En cuanto a su alcance subjetivo, rige el principio de relatividad de los contratos, por lo que el acuerdo de mediación sólo vincula a las partes que lo hayan celebrado43. Asimismo, conviene añadir que en caso de incumplimiento será posible acudir a la vía judicial (o arbitral, según el caso) para solicitar el cumplimiento de lo convenido en el acuerdo de mediación o instar su resolución (artículo 1124 CC). Por su parte, la naturaleza transaccional del acuerdo de mediación determina la sujeción de sus efectos a lo dispuesto en el artículo 1816 CC45, según el cual “la transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial.” Al examinar la equiparación de la transacción con la cosa juzgada con que la norma principia, GULLÓN advierte que “la composición de la controversia por la transacción impide que pueda ser llevada posteriormente al examen de un tercero (autoridad judicial o arbitraje) para que decida sobre ella”.

De acuerdo con lo anterior, la transacción obliga a las partes a no volver a plantear la controversia objeto del acuerdo transaccional47. Esa obligación es plenamente congruente con la finalidad propia de la transacción de poner fin a un conflicto. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado de manera continuada que la transacción extingue los derechos y acciones derivados de la relación jurídica controvertida e incierta, a la que pone término sustituyéndola por otra cierta y no controvertida que origina nuevos vínculos y obligaciones (SSTS 8 de julio de 2008 [RJ 2008, 3351] y 17 de julio de 2008 [RJ 2008, 6281]). De ahí que se niegue a las partes la posibilidad de plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que habrán perdido la protección jurídica al ser transigidas (SSTS de 20 de octubre de 2004 [RJ 2004, 6575] y 7 de julio de 2006 [RJ 2006, 4715]). En definitiva, perfeccionada la transacción “no será lícito exhumar situaciones preexistentes afectantes a situaciones jurídicas cuya colisión e incertidumbre dieron lugar a la transacción, y habrán por ello de respetarse escrupulosamente las obligaciones fijadas en el pacto transaccional, que deberá entenderse e interpretarse sin mengua de la naturaleza contractual” (SSTS 26 de abril de 1963 [RJ 1963, 2418], 14 de diciembre de 1988 [RJ 1988, 9442], 20 de abril y 30 de octubre de 1989 [RJ 1989, 3244 y 6972], 4 de abril de 1991 [RJ 1991, 2634] y 6 de noviembre de 1993 [RJ 1993, 8618]).

 Consecuencia de lo anterior, señala GULLÓN48, es el nacimiento de una excepción de transacción (la exceptio litis per transactionem finitae)49, oponible cuando alguna de las partes de la transacción intente plantear a la autoridad judicial o arbitral la controversia que aquélla resolvió. Se trata de una excepción paralela a la excepción de cosa juzgada material y sujeta por ello a los mismos límites subjetivos de aquélla. Los requisitos del acuerdo de mediación no se agotan con la forma escrita ni con el régimen de documentación, pues la LM impone un contenido legal mínimo. En concreto, el artículo 23.1.II de la LM exige que en el acuerdo de mediación se hagan constar los siguientes extremos:

(i) identidad y domicilio de las partes;

(ii) lugar y fecha de suscripción;

(iii) obligaciones que cada parte asume;

(iv) indicación de que se ha seguido un procedimiento de mediación ajustado a las disposiciones de la LM; e

(v) identificación del mediador y, en su caso, de la institución de mediación. Las menciones anteriores integran, por tanto, el contenido preceptivo del acuerdo de mediación

Lo expuesto hasta ahora tiene una traducción muy clara en el ámbito de la mediación: perfeccionado el acuerdo de mediación, las partes quedan obligadas a no plantear la diferencia resuelta por medio de aquél en vía judicial o arbitral. De incumplirse la obligación anterior por alguna de las partes, la contraparte podrá oponerle la correspondiente excepción de transacción (que será más apropiado designar como excepción de mediación Sentado lo anterior, debemos preguntarnos por el alcance de esa excepción, a fin de determinar si nos encontramos ante una excepción procesal, cuya estimación impedirá al Tribunal dictar una sentencia sobre el fondo del asunto, o ante una excepción material, que conducirá –en caso de ser estimada– a la desestimación de la demanda y a la absolución del demandado en cuanto al fondo51. En otras palabras, la cuestión planteada (a la que dedicaremos el próximo apartado) consiste en determinar si la que hemos denominado excepción de mediación puede oponerse con fuerza equivalente a la que reviste la genuina excepción de cosa juzgada.

Eficacia procesal

Dado que la LM no contiene ninguna previsión sobre la excepción que nace del acuerdo de mediación, la determinación de su alcance deberá partir necesariamente del análisis del régimen jurídico de la transacción. su elevación a público– sería únicamente oponible como excepción material, por lo que no impediría la tramitación completa del proceso hasta su finalización mediante sentencia sobre el fondo. Sin embargo, no parece que sea ésa la solución más respetuosa con la letra y el espíritu de la LM, al menos en lo que respecta a la eficacia procesal del acuerdo de mediación elevado a escritura pública. En efecto, el planteamiento anterior generaría una diferencia de tratamiento entre el acuerdo de mediación homologado judicialmente y el elevado a escritura pública que carece de justificaciónLa anterior respuesta está condicionada en gran medida por la interpretación que la doctrina y la jurisprudencia han dado a la equiparación de la transacción a la cosa juzgada prevista en el artículo 1816 CC. GULLÓN55 señala que la analogía de la transacción con la sentencia se limita al plano de la autocomposición de la controversia, pero carece de los efectos propios de la decisión judicial. Por ello admite, con cita de FENECH56, que el artículo 1816 CC «no refleja una identidad conceptual con la cosa juzgada producida por la sentencia. La cosa juzgada de la transacción, que no puede hacerse valer, por ejemplo, por medio de la excepción de cosa juzgada en el proceso civil, ni tratarse por el procedimiento incidental, quiere decir que el juez viene obligado a tener en cuenta la decisión de las partes y a no contradecirla, aunque la crea injusta; pero esta cosa juzgada no impide que el juez valore la validez del propio contrato de transacción, y que estime su falta de causa, que ha sido otorgado con dolo, etc., o sea, que el juez puede revisar el juicio lógico o el acto mismo que ha cuajado en una transacción. En cambio, un juez no puede revisar el proceso que ha culminado en una sentencia, de modo que la cosa juzgada se desprende de la sentencia y cubre la actividad anterior a ella. Sólo en este sentido puede hablarse propiamente de cosa juzgada, en cuanto la solución se independiza de la actividad anterior y tiene valor por sí misma.»57. La jurisprudencia, por su parte, ha refrendado el entendimiento anterior, al poner de manifiesto que la transacción vincula al órgano jurisdiccional del posterior proceso cuando concurren los mismos elementos subjetivos y objetivos de la cosa juzgada material, si bien no puede identificarse totalmente con los efectos de la cosa juzgada propia de las sentencias firmes (SSTS de 28 de septiembre de 1984 [RJ 1984, 4365], 10 de abril de 1985 [RJ 1985, 1690] y 14 de diciembre de 1988 [RJ 1988, 9442]) y que la imposibilidad de replantear las cuestiones objeto de la transacción no supone que ésta sea invulnerable, ya que puede impugnarse su validez y eficacia, de manera que la transacción quede sin efecto y la situación jurídica anterior a ella reviva (STS 5 de abril de 2010 [RJ 2010, 2541])

Se ha dicho con acierto que en Derecho español lo problemático no es admitir que la fuerza vinculante de la transacción puede hacerse valer por medio de una excepción, sino determinar ante qué tipo de excepción nos encontramos: procesal o material53. Con carácter general se entiende que la excepción de transacción tendrá naturaleza procesal cuando se funde en una transacción judicial –esto es,en una transacción homologada judicialmente– y material cuando lo que se pretenda hacer valer sea una transacción extrajudicial54. Como es sabido, la diferencia entre una y otra clase de excepciones no es baladí: las excepciones procesales tienen la virtualidad propia de un óbice procesal e impiden, caso de ser estimadas, la válida prosecución del procedimiento, que terminará mediante auto de sobreseimiento sin pronunciamiento sobre el fondo inmediatamente después de la audiencia previa (artículo 421.1delaLEC). La transacción judicial goza por tanto de virtualidad idéntica a la de la cosa juzgada material,al vincular al órgano jurisdiccional tanto en el aspecto negativo– ahora examinado– de impedir una nueva decisión sobre el fondo, como en el positivo de condicionar la decisión a lo convenido en la transacción. Por su parte, la naturaleza material de la transacción extrajudicial determina que ésta tendrá la consideración de un hecho nuevo cuya alegación por el demandado se endereza a que se dicte una sentencia absolutoria sobre el fondo, por lo que no impedirá que el proceso se tramite de forma íntegra.

En nuestra opinión, no existen razones que permitan privilegiar, en el sentido ahora indicado, a las partes de una mediación intrajudicial frente a aquéllas que recurren a la mediación como medio para tratar de evitar la vía judicial o arbitral. En particular, no apreciamos diferencias significativas en el control de legalidad que el notario y el juez han de llevar a cabo sobre el acuerdo de mediación en sede elevación a público y homologación, respectivamente, que permitan justificar un tratamiento procesal de la excepción de mediación tan diferente en uno y otro caso. La intensidad del control que en ambos supuestos ha de aplicarse es muy similar. Así, el notario debe (i) verificar que el acuerdo de mediación cumple con los requisitos exigidos legalmente (control positivo) y (ii) comprobar que su contenido no es contrario a Derecho (control negativo), según el artículo 25 de la LM; el juez, por su parte, debe examinar únicamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes, de acuerdo con lo previsto en los artículos 19.1 y 2 y 415.1.IV de la LEC. Por otra parte, resultaría poco razonable negarle a un acuerdo de mediación elevado a escritura pública (y, en cambio reconocérsela al acuerdo de mediación homologado judicialmente) la virtualidad necesaria para impedir la tramitación completa del procedimiento hasta su terminación mediante sentencia sobre el fondo cuando el compromiso de sometimiento a mediación puede ser opuesto mediante declinatoria para excluir la competencia de los tribunales (lo que eximiría al demandado incluso de la carga de contestar a la demanda) ex artículo 10.2.III de la LM.

Eficacia ejecutiva

La fuerza ejecutiva no es un efecto automático del acuerdo de mediación, pues la LM exige, para la configuración de aquél como título ejecutivo, bien su elevación a escritura pública58, bien el sometimiento del acuerdo de mediación al Juez para su homologación. La facultad de que gozan las partes de dotar de ejecutividad al acuerdo resultante de una mediación como un título ejecutivo se articula sobre dos normas fundamentales, que examinamos sucintamente a continuación. En primer lugar, el artículo 517.2.2º de la LEC (según quedó modificado por el apartado 15 de la Disposición Final Tercera de la LM), que incluye como título ejecutivo, junto a los laudos o resoluciones arbitrales, los acuerdos de mediación que hayan sido elevados a escritura pública conforme a la LM. Por su parte, los acuerdos de mediación homologados judicialmente llevan aparejada ejecución ex artículo 517.2.3º de la LEC

 La equiparación de los acuerdos de mediación a las resoluciones arbitrales no es baladí, pues la distinción que la LEC traza entre títulos judiciales y parajudiciales, de un lado, y extrajudiciales, de otro, tiene consecuencias relevantes en sede de ejecución59. Así, entre otras diferencias, hemos de señalar que los títulos ejecutivos extrajudiciales sólo sirven de fundamento a una ejecución dineraria y, en concreto, por cantidad determinada o líquida que exceda de 300 euros, de acuerdo con lo previsto en el artículo 520 LEC60. Por otra parte, las posibilidades de oposición a la ejecución son más limitadas cuando su fundamento es un título judicial (artículo 556 LEC) que cuando aquélla se ha despachado con base en un título extrajudicial (artículo 557 LEC) y, además, el previo requerimiento de pago será o no necesario en función del carácter judicial o extrajudicial del título cuya ejecución se insta (artículo 580 LEC) atribución de eficacia ejecutiva al acuerdo de mediación (homologación judicial), el artículo 25.4 se limita a reconocerla en el supuesto de que la mediación haya sido promovida tras el inicio de un proceso judicial, sin establecer requisito o exigencia adicional (como, por ejemplo, la aportación de copia de las actas de la sesión constitutiva y final que prescribe el artículo 25.1.II de la LM).

El diferente tratamiento que la LM dispensa a la formalización del acuerdo de mediación como título ejecutivo por una u otra vía invita a preguntarse por el alcance del control de legalidad que ha de efectuar el juez en sede de homologación del acuerdo de mediación. En particular, ¿debe entenderse, a pesar del silencio que la LM guarda al respecto, que basta con que el juez lleve a cabo un control de legalidad de la misma intensidad que el que ha de efectuar al homologar una transacción judicial? Como es sabido, el tribunal, al decidir sobre la homologación de la transacción judicial, deberá examinar únicamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes, de acuerdo con lo previsto en los artículos 19.1 y 2 y 415.1.IV de la LEC. No parece por tanto razonable que el acuerdo de mediación deba ser sometido a un control de mayor intensidad que el descrito64, máxime cuando resulta de un proceso en el que ha intervenido un mediador y, además, carece –al igual que la transacción judicial– de vocación de título ejecutivo (o, al menos, no comparte esa vocación en los mismo términos que el acuerdo de mediación que adquiere fuerza ejecutiva por la intervención de fedatario público)65. Nótese, asimismo, que a la demanda ejecutiva del acuerdo de mediación elevado a escritura pública ha de acompañarse, junto con éste, copia de las actas de las sesiones constitutivas y final del procedimiento, mientras que tal exigencia no se predica del acuerdo de mediación homologado judicialmente (artículo 550.1.1º.III de la LEC). La experiencia en otros ámbitos (como por ejemplo en el examen de la validez de los convenios arbitrales en sede de declinatoria) demuestra sin embargo que es muy probable que los tribunales no se resistan a la tentación de examinar –más allá de lo que la LM a priori permite– la concurrencia de todos los requisitos legales para la validez del acuerdo de mediación.

Ineficacia del acuerdo de mediación

El artículo 23 concluye con una previsión sobre el régimen de ineficacia del acuerdo de mediación, al establecer en su apartado 4 que “contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos” (artículo 23.4 de la LM).

A nuestro modo de ver, la cuestión central que la anterior previsión plantea consiste en determinar si con ella el legislador ha pretendido restringir o limitar de algún modo el régimen de ineficacia al que el acuerdo de mediación está sujeto como consecuencia de su naturaleza transaccional (y que viene determinado por el régimen general de ineficacia de los contratos, con las especialidades previstas en los artículos 1817 a 1819 CC para el contrato de transacción). La duda surge como consecuencia de la utilización, en el texto de la norma, del adverbio “sólo” junto con la expresión “acción de nulidad”, a los que una interpretación estrictamente literal podría atribuir la virtualidad de circunscribir el régimen de ineficacia del acuerdo de mediación a los supuestos de nulidad radical o absoluta (de manera que el acuerdo de mediación quedaría inmunizado frente a las irregularidades que pudieran determinar su anulabilidad y rescindibilidad). Si a lo anterior se une la inclinación natural del intérprete a recelar de las soluciones que no atribuyen un significado concreto a las normas jurídicas66 –como ocurriría en el caso de que negásemos al artículo 23.4 de la LM toda trascendencia modificadora del régimen de ineficacia de la transacción– la cuestión apuntada adquiere la relevancia suficiente para ser considerada. A pesar de que algún autor se ha mostrado partidario de reconocer –con base en el precepto examinado– eficacia invalidante únicamente a los vicios o defectos que pudieran determinar la nulidad radical del acuerdo de mediación67, tendemos a pensar que el legislador no ha querido ir tan lejos. En nuestra opinión, el acuerdo de mediación podrá ser impugnado cualquiera que sea la irregularidad determinante de su ineficacia. Conviene advertir que la interpretación propuesta no precisa de fórmulas hermenéuticas sofisticadas que le sirvan de sostén, pues descansa directamente sobre la letra del precepto analizado, cuyo inciso final reconoce relevancia impugnatoria del acuerdo de mediación a “las causas que invalidan los contratos” (artículo 23.4 de la LM in fine), con independencia de que determinen su nulidad, anulabilidad o rescisión.

 A nuestro modo de ver, son muchas las razones que desaconsejan privar a las partes de un acuerdo de mediación de los remedios jurídicos que los regímenes de anulabilidad y rescisión contractual representan, tanto en supuestos de defectos de capacidad y vicios del consentimiento como en casos en los que el contrato da lugar a un resultado contrario a Derecho –fraude de acreedores o lesión69–, respectivamente. En este sentido, no parece razonable considerar a los acuerdo de mediación como contratos blindados frente a eventuales acciones de anulación o de rescisión por el mero hecho de ser el resultado de un proceso de mediación, pues sería tanto como atribuir a la intervención del mediador la cualidad extraordinaria de depurar el acuerdo de mediación de cualquier defecto o vicio determinante de su anulabilidad así como de cualquier consecuencia que pudiera llevar aparejada su rescisión.En consecuencia, el acuerdo de mediación podrá ser impugnado por las causas determinantes de la invalidez de los contratos –con las particularidades que le resulten aplicables en cuanto que contrato de transacción, según lo previsto en los artículos 1817 a 1819 CC– en cualquiera de sus modalidades. Así, la invalidez comprende, en primer lugar, los supuestos de ausencia de alguno de los denominados requisitos esenciales de los contratos: consentimiento, objeto, causa y –en la medida en que se trata de un presupuesto de validez del acuerdo de mediación, por las razones anteriormente expuestas– forma. Asimismo, la invalidez cubre los casos de nulidad radical distintos de los anteriores, tales como el del acuerdo de mediación que versa sobre materia no disponible (artículo 2.1 de la LM) o que de cualquier otra manera contraviene los requisitos de validez establecidos en la LM, el que traspasa los límites de la autonomía privada (artículo 1255 CC), el que está viciado de objeto ilícito, imposible o indeterminado (artículos 1271 a 1273 CC) o de causa ilícita (artículo 1275 CC), o el que ha sido celebrado por representante sin poder (artículo 1259 CC). Por otra parte, la invalidez también se extiende a los casos de anulabilidad, determinada por defectos de capacidad y vicios del consentimiento (artículos 1300 y 1301 CC) así como a los supuestos de rescindibilidad, cuando el acuerdo de mediación se haya celebrado en fraude de acreedores (artículo 1291.3º CC) o resulte perjudicial para la masa activa (artículo 71 LC), entre otros.

En segundo lugar, el artículo 25 de la LM, que establece el régimen de formalización del acuerdo de mediación como título ejecutivo, a través de dos vías: la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación y su homologación judicial. Por lo que se refiere a la primera vía, el artículo 25 exige que el acuerdo de mediación se presente acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento y que supere el control de legalidad que el notario debe efectuar, en un doble sentido:  positivo, tendiente a verificar que el acuerdo de mediación cumple los requisitos exigidos legalmente; y negativo, dirigido a comprobar que su contenido no es contrario a Derecho.

LAS ENTIDADES BANCARIAS SON COMO “SANGUIJUELAS”

Buenas tardes, acabo de terminar un escrito de oposición a un ejecución hipotecaria, y me siento indignada, no llegado a comprender cómo hemos llegado a depender tanto de las entidades bancarias y cómo hemos permitido que durante años nos “quiten” nuestro dinero, el dinero que tanto nos ha costado ganar con nuestro trabajo. ¿Por qué lo hemos permitido? y, lo más importante, ¿Por qué lo seguimos permitiendo?

    Las entidades bancarias son como “sanguijuelas” nos extraen poco a poco  nuestro dinero, sin que nos demos cuenta, y si nos damos cuenta no protestamos por ello, que es aún peor. En el día a día de la practica bancaria nos encontramos con que nos cargan comisiones por mantenimiento de cuenta, comisiones por descubierto, por transferencias, nos cobran el envió de correo, incluso por hacer ingresos en ventanilla, … cobro de comisiones que en la mayoría de los casos es ilegal y no procede, pero aún así, y teniendo conocimiento de ello, nos callamos y seguimos “tragando” ¡BASTA YA MOVILICEMONOS POR NUESTRO DINERO!

          Hoy en día NO SOMOS DUEÑO DE NUESTRO DINERO, no nos equivoquemos los dueños son la entidades de crédito,  en las cuentas corrientes  nos ingresa la nómina, los pagos, los subsidios, las pensiones y todas aquellas retribuciones que percibimos, dinero que, en la mayoría de los casos dejamos depositado en la entidad bancaria, a la espera de que por parte de la entidad bancaria se realicen los cargos de comisiones y liquidaciones que ellos estimen conveniente, y ello con independencia, de los cargos no autorizados o con los que no estemos conforme, asi como los posibles embargos de la administración, que hacen que “tu dinero” vaya progresivamente disminuyendo. La mejor solución desde mi punto de vista, es que dinero este en nuestra casa, debajo del colchón, una baldosa, en una hucha de cerdito,…donde queramos, pero que seamos nosotros los QUE DECIDAMOS EL DESTINO DE NUESTRO DINERO Y NO LA ENTIDADES BANCARIAS NI EL GOBIERNO.

       Vaya con nuestro Gobierno y el Sr. Montoro ,y la ultima ocurrencia que han tenido “limitar los pagos en efectivo a 1.000 €”, pero,… ¡Se creen que somos “tontos”! Yo he llegado a la conclusión de que sí, nos consideran  “tontos” y que pueden hacer con nosotros lo que quieran, como no protestamos y a todo decimos que sí. POR FAVOR!!! NO NOS INSULTÉIS Y DEVOLVED LO QUE OS HABÉIS LLEVADO, QUE CON ESE DINERO, TENDRÍAMOS PARA LAS PENSIONES, SANIDAD, EDUCACIÓN Y… PARA DEJAR DE FREIR A LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA A IMPUESTOS.

     Bueno voy a concluir, que me estoy desviando del tema principal “entidades bancarias” y me estoy “calentando”. Por último, sólo pediros que PONGAMOS FRENO A LOS ABUSOS BANCARIOS, y para ello NO DEBEMOS CALLARNOS, hay que reclamar, individual o colectivamente, e incluso haciendo uso de la vía judicial, es preferible que el dinero se lo lleve un Abogado luchando por vuestros derechos que se lo quede la entidad bancaria “por la cara”.

      Esta es mi humilde opinión y EN VOSOTROS ESTA LA SOLUCIÓN.

       A vuestra disposición,

      Mercedes Carmen Navarro Cruz

       Abogada

En la actualidad para las uniones de hecho no se ha previsto con sustantividad propia ningún tipo de pensión que compense la desigualdad económica que, en función de la pérdida de oportunidades de uno de los convivientes por su dedicación a la casa e hijos, puede surgir tras la ruptura de la pareja. Sin embargo, esta falta de regulación, no impide que pueda acudirse a otras figuras jurídicas para fundamentar tal petición. Veamos las distintas opciones:

      — Aplicación del art. 1902 del CC. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de diciembre de 1992, desechó esta posibilidad al indicar que no hay culpa ni negligencia que deba indemnizarse. No obstante, en un supuesto en el que hubo promesa de matrimonio el TS en su sentencia de 16 de diciembre de 1996 entendió que era de aplicación dicho precepto.

      — Doctrina del enriquecimiento injusto. Esta es la vía normal por la que se venía concediendo una indemnización a uno de los convivientes tras el cese de en la convivencia. Los requisitos que deben concurrir para su aplicación son los siguientes:

- Aumento del patrimonio de uno de los convivientes.

- Correlativo empobrecimiento del otro conviviente. Este requisito concurre cuando no se ha retribuido el trabajo que implica la atención doméstica de un conviviente frente al otro y a los hijos comunes, o incluso la ayuda o colaboración en la actividad del otro.

- Falta de causa que justifique el enriquecimiento. El ordenamiento jurídico no determina en ningún momento que la convivencia extramatrimonial implique para quienes opten por ella la obligación de prestarse determinadas atenciones —en sus relaciones profesionales o sociales, vida doméstica, etc.—.

- Inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio.

      — La sentencia del TS de 27 de marzo de 2001 ha ofrecido una nueva fundamentación jurídica al declarar la existencia de un principio general de derecho que se manifiesta en la necesidad jurídica de compensar económicamente al conviviente en peor situación económica, con causa en la ruptura de la convivencia, en la cuantía prudencial que atendidas las circunstancias el juez señale, al menos para facilitar y ayudar el tránsito a la nueva situación de hecho creada. Explicita en este sentido la sentencia que se trata de una situación «de trascendencia jurídica, derivada de una situación de hecho no regulada por ley ni, desde luego, por la costumbre. Con lo que es preciso acudir a los principios generales del derecho, última fuente formal del sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico, como dispone el art. 1.1 del CC y matiza el apartado 4 del mismo artículo.

      — Aplicación analógica del art. 97 del CC. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de diciembre de 1992, rechazó que esta petición pudiese solicitarse por aplicación analógica del art. 97 del CC. Igualmente en la STS de 4 de junio de 1998 se indicó que «el sistema indemnizatorio es un privilegio de los casados, no extensible a los integrantes de una unión de hecho. La diferencia de trato no sería constitutiva de desigualdad pues el pleno de TC en sentencia 184/1990, de 15 de noviembre, tiene establecido: “La Constitución no reconoce el derecho a formar una unión de hecho que, por imperativo del art. 14 de la CE, sea acreedora del mismo tratamiento, singularmente en materia de pensiones de SS, que el dispensado por el legislador a quienes, ejercitando el derecho constitucional del art. 32.1 de la CE, contraigan matrimonio, y siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe concluir que el legislador puede, en principio, establecer diferencias de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica y que, en concreto, la diferencia de trato en la pensión de viudedad entre los cónyuges y quienes conviven de hecho sin que nada les impida contraer matrimonio, no es arbitraria o carente de fundamento”».

      En cambio en la STS de 5 de julio de 2001 se acordó la concesión a la conviviente de hecho de una determinada cantidad que compense el desequilibrio existente tras la ruptura de la pareja con base en la aplicación analógica del art. 97 del CC, evitando de esta manera la desigualdad que podría producirse entre los españoles dependiendo de si su Comunidad Autónoma tuviese o no ley de parejas de hecho.

      El criterio mantenido por el Tribunal Supremo en esta última sentencia se ha consolidado en la sentencia de 16 de julio de 2002, en la que se vuelve a confirmar la concesión de una pensión a favor de la conviviente por la aplicación analógica del art 97 del CC: «Si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solución indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto, posteriormente (de un modo definitivo las Sentencias de 27 de marzo y 5 de julio de 2001) considera más adecuada la aplicación analógica (art. 4.1 del CC) del art. 97 del CC».

      Como se puede observar esta no es una cuestión pacifica en la que existe una uniformidad en el criterio, por lo que se quiere saber si en su caso procede o no solicitar una “pensión compensatoria” o indemnización por los años dedicados al cuidado de su familia, póngase en contacto con nuestro despacho, donde analizaremos su circunstancias personales, laborales y familiares, al objeto de darle una mejor respuesta  a sus necesidades.

      Estamos a su servicio, no dude en consultarnos.

       Mercedes Carmen Navarro Cruz

                         Abogada

      

    

LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO

1. CONCEPTO Y ANTECEDENTES:

Antes de entrar en el análisis de la institución debemos realizar las siguientes cuestiones para enmarcar el ámbito de aplicación del testador en relación con la institución de heredero:

 - La sucesión del causante puede disponerse válidamente sin la institución de heredero, por tanto, el nombramiento o no de herederos es una cuestión que depende de la voluntad del testador.

  - El testamento sigue siendo válido aunque no realice la adjudicación de la totalidad de los bienes

En estos dos supuestos, se cumplirán las disposiciones testamentarias, legalmente válidas, ordenadas por el testador y el remanente de los bienes pasa a los herederos legítimos.

 La institución de heredero puede conceptuarse como: la designación libre y voluntaria que hace el testador en su testamentode la persona o personas que han de sucederle a título universal ensu bienes, derechos y obligaciones transmisibles.

ANTECEDENTES

La institución de heredero procede del derecho romano en que se concebía como el fundamento del testamento de tal forma que si este careciere de aquella era nulo y esto era así porque la institución de heredero producía dos consecuencias: la fuerza expansiva de tal forma que el heredero adquiría cualquier cuota o bien singular de la herencia que no fuese adquirido por cualquier causa por otra persona y como corolario de lo anterior regía el principio nemo pro parte testatus pro parte intestatus decidere non potest.

En España como dice Castán la legislación de Las Partidas reprodujo la teoría romana de la institución de heredero pero ya desde el ordenamiento de Alcalá de 1348 se introdujo el criterio contrario que es el que rige en la actualidad y plasma nuestro Cc en el art. 764 por mor del cual:

El testamento será válido aunque no contenga institución de heredero, o ésta no comprenda la totalidad de los bienes y aunque el nombrado no acepte la herencia o sea incapaz de heredar.En estos casos se cumplirán las disposiciones testamentarias hechas con arreglo a las leyes, y el remanente de los bienes pasará a los herederos legítimos.

2. REQUISITOS Y FORMA DE DESIGNACIÓN:

REQUISITOS:

Para la existencia de la institución de heredero es preciso que concurran básicamente los siguientes requisitos:

  1. Que la institución de heredero se haga en testamento y que éste sea válido y eficaz. Esto último supone que el mismo responda a uno de los tipos admitidos por el Cc el cual prohíbe expresamente en el art.69 el testamento mancomunado.

  2. En relación con el instituyente es preciso:

     2.1. Que tenga aptitud o capacidad para instituir heredero: Es decir basta que el instituyente tenga la capacidad para otorgar testamento prevista en los arts. 662 y siguientes del Código Civil debiéndose tener en cuenta en cuanto al ológrafo lo dispuesto en el art. 668.

     2.2. Que su voluntad esté exenta de vicios tales como la violencia, el dolo o fraude tal y como prevé el art. 673.

     2.3. Que se respeten las legítimas tal y como prevé el art. 763 así como los arts. 806 y siguientes. Dispone el primero de los indicados preceptos que: "El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos.

          El que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección 5ª de este capítulo." (artículos 806 y siguientes antes mencionados).

     2.4. Que la institución la haga el personalmente pues es este un acto personalísimo. Por ello dispone el art. 670.2 del Cc que: "No podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente.

         Si bien con carácter excepcional dispone el art. 671 que: "Podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a quienes      aquéllas deben aplicarse. Debiéndose además tener en cuenta por el art. 831.

  3. En cuanto al instituido es preciso:

     3.1. Que exista al tiempo de la delación hereditaria, bien por no haber premuerto, bien por estar concebido.

    3.2. Que tenga capacidad para suceder en sentido amplio la llamada testamentifacción pasiva.

FORMA DE DESIGNACIÓN

La forma general de designación del heredero se prevé en el artículo 772 que debe completarse con la previsión del artículo 773. Disponen los citados preceptos que:

Artículo 772.

El testador designará al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deberá señalar alguna circunstancia por las que se conozca al instituido. Aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución.

En el testamento del adoptante, la expresión genérica hijo o hijos comprende a los adoptivos.

Artículo 773.

El error en el nombre, apellido o cualidades del heredero no vicia la institución cuando de otra manera puede saberse ciertamente cuál sea la persona nombrada.

Si entre personas del mismo nombre y apellidos hay igualdad de circunstancias y éstas son tales que no permiten distinguir al instituido, ninguno será heredero. Por tanto, lo esencial, sea cual se la forma en que se lleve a cabo la designación es que la persona del heredero sea cierta.

Desde un principio la jurisprudencia determinó el alcance significativo de los artículos 772 y 773, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1893 ya dispuso que: Tanto la legislación anterior al Cc, como éste establecen el principio riguroso de que el heredero designado en testamento debe ser persona cierta, deduciéndose de las leyes 6ª, 11 y 13, del título III de la Partida VI, que persona cierta quiere decir tanto como persona expresamente señalada por el testador, aunque no lo haga por su nombre. En idéntico sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1895 señaló que la existencia real y positiva de una persona cierta y no ignorada es lo que requieren los artículos 772 y 773 del Cc para la validez del nombramiento de heredero.

En esta línea, la jurisprudencia ha señalado en sentencias como la de 3 de  junio de 1942 o la de 6 de febrero de 1958, que a las palabras del testador ha de dárseles el sentido más conforme con su situación, ideas y hábitos y que ha de indagarse el lenguaje propio y peculiar del testador. De este modo, en lo que toca a la designación del instituido, puede ésta llevarse a cabo mediante un alias del mismo, un seudónimo, la forma en que normalmente era identificado por el testador o por la que conocía a la persona designada, así puede ser suficiente la profesión que desempeñaba.

El párrafo primero del artículo 773 contempla una de las manifestaciones de las denominadas designaciones perplejas, singularmente cuando la  totalidad o parte de los datos suministrados por el testador corresponden a otra persona distinta de la que se quiso instituir. El presupuesto de la norma lo constituye pues, un error obstativo.

El artículo 773.1 habla de error en el nombre apellido y cualidades del heredero. El término cualidades debe entenderse referido a la indicación  cualidades como elementos de identificación del llamado y no como cualidades determinantes de la voluntad dispositiva del testador.

Por otro lado el supuesto de hecho contemplado en el precepto no se reduce al error en la designación nominal, sino que se extiende al que recaiga sobre todo tipo de designación, sea cual fuere la forma que se hubiera hecho, así como a los otros supuestos de errónea declaración testamentaria.

El artículo 773.1 constituye una clara excepción al formalismo testamentario, y se enmarca dentro de la línea subjetiva o espiritualista que debe presidir toda interpretación testamentaria, según las pautas generales del artículo 675.

Artículo 750: Toda disposición a favor de persona incierta será nula, a menos que por algún evento pueda resultar cierta. A tal efecto el mismo código establece toda una serie de previsiones para poder establecer con certeza la designación y evitar de este modo la nulidad que afectaría sólo a la institución de aquella persona en particular y no al conjunto del testamento.

Así como indica el artículo 751 que: La disposición hecha genéricamente en favor de los parientes del testador se entiende hecha en favor de los más próximos en grado.

El precepto es aplicable no sólo a la designación en favor de los parientes en general, sino también cuando lo sea en favor de algunos de ellos a los que les une una característica común, en este caso, la determinación del grado más próximo se hará entre los parientes que pertenezcan al grupo especificado por el testador. No es de aplicación, en cambio, cuando la designación lo sea en favor de los parientes que se encuentren en un determinado grado y línea, y tampoco cuando son llamados en consideración a una determinada circunstancia, independiente del grado, que implique una mayor especificación en el llamamiento (Sentencia Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1928).

A pesar de la mención exclusiva del artículo 751 a los parientes del testador, nada obsta, como señala Reglero Campos, a la validez de la eficacia de una disposición genérica en favor de los parientes de otra persona. A falta de otra indicación expresa en el testamento, habrán de entenderse instituidos o favorecidos quienes sean los más próximos en grado de esa persona al tiempo del fallecimiento del testador.

Como hipótesis particular de designación de parientes, la mención genérica a los hijos da lugar a ciertos problemas de particulares características.

En la práctica, la cuestión se encuentra íntimamente relacionada con la relativa a la preterición de herederos forzosos, por un lado, y a las sustituciones vulgar y fideicomisaria, por otro.

Cuando el testador nombra herederos a sus hijos sin otra especificación también deben considerarse instituidas, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1977 aquellas personas que sin ser hijos del testador, tuvieran para éste la consideración de tales y que fueran llamados así por él en el marco de sus relaciones.

Y por regla general se entiende también que en aplicación de la máxima filii apellatione omnes liberos inteligimur en los casos en que se realiza una llamamiento genérico a los hijos se deben entender instituidos los nietos, en caso de premoriencia de su padre o, según los casos, los descendientes de posterior grado en la misma línea.

En aplicación de la regla filii apellatione, la jurisprudencia ha aludido expresamente al derecho de representación de los hijos de hermanos en las designaciones genéricas en favor de estos últimos o bien ha admitido la existencia de una sustitución vulgar tácita. Es la solución que, además cabe deducir de la doctrina según la cual el llamamiento implícito a los descendientes del instituido no opera tan sólo en la sucesión forzosa, sino también en la voluntaria.

Para establecer la certeza de la designación se prevé asimismo la posibilidad de indicar las causas por las que tiene lugar, a ellas se refiere el artículo 767 cuando dispone que: La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa.

La expresión de una causa contraria a derecho, aunque sea verdadera se tendrá también por no escrita.

Por tanto el que la causa sea falsa o contraria a derecho, no comporta en principio la nulidad de la institución de heredero a la que atañe.

En virtud del art. 769 la designación también puede hacerse nombrando a unos herederos individualmente y a otros colectivamente. Si el testador instituye a sus hermanos, el art. 770 prevé que salvo que haya dispuesto lo contrario y si los tiene carnales y de padre o madre solamente, se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado.

La designación también puede hacerse nombrando a una persona y a sus hijos, como dispone el art. 771. En este caso, se entenderá todos instituidos simultáneamente y no sucesivamente.

Finalmente la institución de heredero puede hacerse mediante designaciones excepcionales pudiéndose considerar como tales según Castán las hechas a favor de personas o clases determinadas genéricamente, a las cuales  se refieren los arts 671, 749 y 751.

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